“现代庭审理论与应用”及其对律师提出的挑战

2017年第05期    作者:章武生    阅读 12,080 次

一、我国传统庭审方式存在的主要问题分析

     本次庭审改革的起因是我们教学团队在创建个案全过程教学法中，发现我国的庭审特别是复杂案件的庭审中，存在许多明显的缺陷和问题。经考证，发现我国的庭审与我们自认为借鉴的德、日等国差别巨大，是断章取义抄自前苏联。但从未搜索到我们与前苏联庭审程序联系方面的研究资料，这么重要的一项制度来自何方都不清楚，被我们糊里糊涂运用了几十年。落后的庭审方式是我国法官数量多，庭审效率低，许多法官超负荷工作，审判质量不高的主要原因所在。其中最突出的问题，主要有以下三个方面：

（一）法庭调查与法庭辩论两阶段的不当划分

     在大陆法系国家，开庭审理通常称为言词辩论。这种言词辩论方式的特色，是法官以言词辩论为方法，展开法律纠纷的审理。此外，法律通常还要求，争点确定前法官不得调查证据。这就是说，先确定争点，然后围绕争点举证、质证和辩论；英美法系国家由于实行对抗制审理方式，争点在审前程序已经确定，言词辩论更为充分，可以说整个庭审基本上都处于一种激烈的辩论氛围中。而我国民事诉讼法却将言词辩论程序划分为法庭调查和法庭辩论两个各自运行、互不重合的独立阶段，再加上许多案件的争点不明，庭审中大量时间被消耗在审查一些不需要审查的证据上，从而导致庭审中的言词辩论被大大弱化，事实与法律问题的关系被割裂。

（二）争点确定技术落后、时间滞后

     两大法系甚至同一法系的不同国家，争点确定方法、时间不尽相同，即使同一国家，由于案件复杂程度不同，争点确定方法也有区别。但共同点在于：开庭审理时，争点要确定下来，当事人要围绕争点举证、质证，展开辩论。在民事判决书中，法官要围绕争点分析证据，认定事实，适用法律，做出裁判。

争点，就像一条主线，贯穿民事审判的整个过程。争点不明，诉讼就会有很大的盲目性，造成诉讼过程中的事倍功半。明确了争点，当事人才会有针对性地举证和质证，法官也更容易查清案情，正确地认定案件事实和适用法律，才能达到事半功倍的效果。

      在我国，学校基本上没有争点确定理论的讲授和技术方面的训练，法官基本上都是通过向周围的同行学习，自己摸索和感悟确定争点。由于缺乏科学理论的指导，争点确定比较适当的法官是少数,多数法官在争点确定上具有很大的盲目性，不少法官将待证事实作为争点。在侵权案件中，是否构成侵权这一待证事实成了争点。合同案件中，合同是否成立或合同是否有效等待证事实成为争点。甚至还有法官将原告的诉讼请求有无事实依据及法律依据作为争点。这往往会使争点确定过大，让缺乏关联性的大量证据进入庭审，延误庭审时间，影响庭审质量。例如，原告提起请求被告支付买卖货款的诉讼，而被告则提出买卖合同无效的积极抗辩，由此该案的待证事实就是买卖合同是否成立生效。如果法院对当事人之间的争执只明确到这一程度就开庭审理，那么可以设想，在庭审中原告要提出证据证明合同已经成立，被告要提出证据证明合同无效，大量无关的证据就会进入到庭审中。但是，如果法院通过进一步过滤争点和让当事人事实主张具体化，即让被告提出合同无效的理由，发现双方当事人对代表当事人签订合同的代理人有无代理权存在争议。在此种情况下，这一买卖合同是否有效的真正争点，就是表见代理能否成立的问题。显然，原来要审查的许多证据是不需要审查的。

      此外，争点确定时间滞后是我国庭审的又一大问题。我们许多法官是在法庭调查结束后、法庭辩论前确定争点。此时，大量时间已经被没有争点的法庭调查浪费，即使许多法庭调查前确定争点的案件，相当多的法官仍习惯于先审查原告方提供的证据，再审查被告方提供的证据，而不是让当事人围绕争点举证、质证和辩论。许多律师也早已适应了这种落后的法庭调查方式。

     由于许多案件的争点不明确，只要是法庭粗略审查过的证据都被视为经过“质证”，导致经过“质证”的证据种类和数量繁多。争点不明，当事人和诉讼代理人难以对法官的判决做出有效预测，突袭性裁判时有发生。在此情况下，要求上诉、再审的案件大幅度上升也就不难理解。

（三）体现审判规律的现代庭审理论与应用欠缺

     如开篇所述，现代庭审理论的应用有助于法院正确、适时地审理案件，提升当事人对裁判接受度。但是，我们在这方面特别欠缺，甚至我们许多法官、律师对突袭性裁判防止引领的现代庭审方式改革中的突袭性裁判的“防止”一词都不知道。

     所谓突袭性裁判,是指法官违反事实上和法律上的释明义务, 没有公开自己的心证，从而剥夺了受不利裁判之当事人就相关事实与法律适用表明自己意见从而影响法官的机会,并在此基础上做出的超出当事人合理预期的裁判。

     德日等大陆法系国家从民事诉讼法诞生之际就对突袭性裁判防止作出了规定，并在近一百多年来不断强化。即便如此，突袭性裁判在德国仍被认为是司法之癌，可见其防范的难度和危害的严重性。

     我国突袭性裁判比境外更为严重，涉及范围也更为广泛。从笔者参与调研的情况看，我国多数上诉、申诉和涉诉上访案件都涉及到突袭性裁判问题，甚至可以说相当比重的此类案件是由突袭性裁判引发的。另一方面，我国许多法官和律师对突袭性裁判所知甚少，是造成上诉、申诉和涉诉上访案件居高不下的重要原因。突袭性裁判以及突袭性裁判防止引领的庭审方式改革，尚未引起我国法学理论与实务界的高度关注，当然也不可能进入我国立法和司法机关高层领导的视野。除了突袭裁判防止外，争点确定和释明权的行使是现代庭审理论中的两大核心内容，同时也是防范突袭裁判的重要制度和方法。

     所谓释明，又称阐明，是通过法院的引导，使当事人对特定的事项予以说明、澄清，使其主张的事项更加明确。同时，通过法律观点释明，为当事人提供对法院的法律判断权施加影响的机会。查明事实、正确适用法律是民事诉讼的目标，要实现这一目标，法官与当事人必须展开对话。在现代民事诉讼中，“不是当事人的陈述，而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话，在诉讼中处于核心地位”。法官与当事人之间信息交换及意思疏通的质量，决定了诉讼本身的质量。通过释明，当事人及其律师会明白法官将如何裁判案件，哪些事实会对案件裁判起决定作用，从而有针对性的攻击或防御。

二、现代庭审理论与应用课程的开设和实践

     现代庭审方式的引入能够大幅度提升庭审的效率、质量和裁判的接受度，提高法律专业人才的职业素养。目前我国大陆对这些理论的研究非常薄弱，应用方面的问题就更多。为解决该方面的问题，我们复旦大学司法研究中心与上海多家法院合作，合作探索庭审方式改革。此外， 2016年，我们专门向研究生院申请了“现代庭审理论与应用”课程，并先后邀请了台湾地区有法官经历的多位著名诉讼法教授和法官来授课。

     作为该合作项目的重要环节之一，培训骨干法官、律师和研究生的“现代庭审理论与应用”课程，于2015年 5月7日，在复旦大学江湾校区智华楼308教室隆重开班。来自复旦大学研究生院、法学院与浦东新区法院、虹口区法院、南京市中级法院、江阴市法院等多家合作法院的领导和法官，以及部分高校的教师和复旦大学诉讼法专业的硕士研究生、博士生出席了开班仪式。开设该课程的目的，是对现代庭审理论及其应用进行系统的讲授。为了避免纸上谈兵，我们主要是通过对我国大陆和台湾真实案件的庭审来讲授。此外，为了配合该理论的学习，我们在2015年、2016年连续两年在《中国法学》发表了《我国民事案件开庭审理程序与方式之检讨与重塑》和《论民事诉讼突袭性裁判的防止——以现代庭审理论的应用为中心》》两篇论文；与法院的领导、境外的教授合作在《人民法院报》上发表了 “突袭性裁判的防止”（《人民法院报》2016年1月28日）和“提升争点确定技术” （《人民法院报》2016年7月28日）等系列专题论文。

     2015年以来，大多数法院陆续确定了试点合议庭，开始运用新的庭审方式审理案件，上海二中院还制订了相应的规则，通过制度来推进庭审方式改革。目前，我们与法院合作正在准备模拟庭、示范庭和专家点评录像的拍摄，为更形象的教学和庭审示范创造条件。

三、现代庭审理论与应用对律师提出的挑战

     现代庭审理论与应用不仅仅是大陆法系国家的一种符合审判规律的做法，或者说是我们研究人员希望借鉴该规定的主观愿望和学术观点，而是已经进入到我国现行的法律规定和司法解释中。关于《民事诉讼法》对法庭调查与法庭辩论两阶段的不当划分，最高法院通过司法解释已经在一定程度上进行了补救。例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第230条规定了“人民法院根据案件具体情况并经当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行”。因为大多数法官仍习惯于法庭调查和法庭辩论两阶段的划分，法庭调查阶段主要是在审查证据的三性。由于许多案件的争点不明，相当比重的案件是法庭调查后法庭辩论前确定争点，庭审中大量时间被消耗在审查一些不需要审查的证据上。从而导致庭审时间大大延长，言词辩论被大大弱化。尽管我国法律还没有明确规定突袭性裁判的防止，但受境外庭审方式改革的影响，我们的法律和司法解释中防止突袭性裁判的规定在不断增加。例如，《民事诉讼法》除了辩论原则和诚实信用原则的规定外，再审程序部分还明确规定：“违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的,人民法院应当再审”(《民事诉讼法》第200条)；争点整理和法庭审理的焦点方面，2015年《民诉法解释》规定：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见”（《民诉法解释》第226条）；“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”（ 《民诉法解释》第228条）；“人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行”（《民诉法解释》第230条）。释明和心证公开方面，除前述对法律关系的性质与当事人认识不一致的释明外（《证据规定》第35条）,对拟制自认问题的释明，“⋯⋯经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”（《证据规定》第8条）；“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”（《民诉法解释》第105条）。

     上述规定说明突袭性裁判的防止和现代庭审制度，在我们的法律和司法解释中，已经有了一定的体现，这就为我们的庭审改革提供了一定的法律依据。只是这些观点比较零散，还不够全面系统，特别是上述规定在司法实践中尚未受到重视。但是，有些规定已经非常明确，如“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”，少数法官和仲裁员已经开始运用这些方式，当然，律师也需要适应这种新的庭审方式，突袭性裁判在我国诉讼中大量发生，律师要知道什么是突袭裁判，并尽可能防范突袭裁判的发生，在发生后有针对性地上诉和申请再审。

     上海司法改革走在全国前列，再加上我们司法研究中心与合作法院庭审改革的共同推进，毫无疑问，现代庭审理论的应用在上海只是一个时间问题。即使在现行庭审方式下，这些庭审方式和技术的作用也是不可低估的。比如说，在我国，争点确定不当的例子比比皆是，但争点确定好的例子也有一些，甚至同一案件，不同法官在争点确定上的处理方式不同，会在审判效率上产生巨大的反差。有一个案件，一审前后3个合议庭，开了6个半天的庭，确定了多个争点，由于争点确定不当，庭审组织得不好，认定的案件事实还是错误的。二审法官由于争点确定正确，开庭25分钟，一审原告就自相矛盾，无法自圆其说。这说明争点确定技术对法官正确处理案件的重要性。而在这个案件中，对律师来说，争点确定技术同样也非常重要。一方面说明一审原告律师误导法官确定错误争点的能力很强，如果一审律师提出与二审法官相同的争点，原告一方早就败诉了；另一方面，说明被告律师争点确定能力，或者提出正确争点并坚持让法官接受自己提出争点能力有所欠缺。

章武生

复旦大学司法研究中心主任、博士生导师，复旦大学法学院学术委员会委员、诉讼法学科带头人，曾主持国家社科基金一般项目、重点项目、美国福特基金会资助项目、中德合作交流项目多项，享受国务院特殊津贴。