暴利趋势下的金融监管 ICO的投资风险和法律监管

2017年第09期    作者:文字整理：许 倩    阅读 10,608 次

主持人：谢向阳  上海律协银行业务研究委员会主任 高朋（上海）律师事务所主任

嘉    宾：刘    晔  上海市海上律师事务所合伙人

             谢向英  上海律协刑事业务研究委员会秘书 上海博和律师事务所高级合伙人

             吴   蒙  上海律协基金业务研究委员会委员 天册（上海）律师事务所合伙人

谢向阳：各位嘉宾上午好！非常感谢大家抽时间来参加律协的法律咖吧，今天我们讨论的主题是关于ICO暴利下的投资风险以及法律监管问题，我是今天的主持人谢向阳律师，来到今天咖吧的嘉宾有刘晔律师、谢向英律师以及吴蒙律师。

我先介绍一下我们今天讨论话题的背景情况：随着区块链技术的广泛应用，金融与科技加速融合，金融科技（FinTech）迅猛发展，有效提升了金融服务的可获得性和便捷性，降低了金融交易成本。但同时，金融科技的迅猛发展也加速了风险外溢，尤其在金融场景的应用，网络虚拟币和ICO在中国发展过热。而监管当局对于网络虚拟币的定位和监管规则的缺失，导致以ICO名义进行筹资的项目在国内迅速增长，扰乱了社会经济秩序并形成了较大风险隐患。国内外部分机构采用各类误导性宣传手段，以ICO名义从事融资活动，相关金融活动未取得任何许可，其中涉嫌诈骗、非法证券、非法集资等行为。而由于ICO项目资产不清晰，投资者适当性缺失，信息披露严重不足，投资活动面临较大风险。

今天请三位嘉宾一起来讨论一下ICO暴利下的投资风险以及法律监管，首先请刘晔律师来给我们介绍什么是ICO，其投资风险何在？

刘晔：要理解ICO，就要理解其底层技术区块链以及比特币，区块链是比特币的底层技术，而比特币是区块链的应用场景。比特币是2009年由一个美籍日本人中本聪在其论文《比特币：一种点对点的电子货币系统》中阐明的，他提出了区块以及链的概念，这个系统中的一个产物就是比特币。中本聪设计的区块就是一个个账本，所有账本通过密码技术或者叫哈希值相连，形成一个链条，一个账本叫一个区块，无数账本连在一起就是一个区块链。通过区块链，所有参与记账的人，可以通过共识算法对他人账本进行检验，而这个系统是所有人自主参与，需要有人记账、核账、维护。中本聪创设了每创造一个区块或者每创造一个账本，就给创造者一个奖——比特币，所以比特币是区块链的一个产物。那么什么是ICO?官方称之为首次代币发行，也有的叫首次币发行，是模仿IPO的一种说法。区块链的概念提出后，金融学家和科学家发现区块链技术不仅只适用电子货币，还可以有更多更广泛的运用。它有四个核心技术：密码学、点对点传输、共识算法及工作量证明，可以应用于保险、体育竞赛、房屋登记……乃至用于律师业务，应用场景广泛，尤其是从2016年以来，全世界开发区块链技术的企业非常多，在开发区块链技术的过程中，很多企业就模仿中本聪这个办法，创造一个区块跟奖励体制挂钩。比如说，以太坊，它的区块中的产品是一个智能合约，运算一个合约或完成一个项目，软件内生地提供了激励机制，叫以太币。创始人就想到通过类似IPO的办法把以太币公开卖出去，以比特币换以太币（又叫以太坊）。比特币募集来后，再通过公开市场兑换美元，这就叫ICO——首次代币发行，这里的代币是以太币。但发展到一定阶段，很多ICO项目缺乏底层的区块链技术，或者它的技术核心不是真正的区块链，这些所谓区块链项目不能内在地、也没有必要产生代币，没有共识算法、密码技术、点对点传输、也缺乏工作量证明机制，演变成在一个虚拟的区块链中投资人用现金来购买代币，而这个代币实际并无价值或者说并不能内在地产生代币，这本质上就变成了筹资行为。

谢向阳：吴律师，您如何理解ICO，对投资人而言它的风险来自哪里？

 

吴蒙：ICO的外延原本应该更广泛一点。ICO项目发的代币能够对应的是某一个实际运营项目的股权份额或者权益份额。或者说，是一个新型的虚拟货币，就是一个更广义更宽泛的概念。现实是ICO往往异化成了一种虚拟货币的发行。一种新的虚拟货币被设立以后，许多投资者就会投入一定数量的比特币或者以太币这样的虚拟货币，去兑换新设的货币，而发行方就用募集来的这种虚拟货币作为新设货币价值的信用背书，或者是作为新设虚拟货币的底层资产，以此赋予新设虚拟货币一定的价值。这类ICO项目实际上没有创造新的价值，只是不同参与主体之间关于价格的博弈。

 

刘晔：我理解就是创造这个虚拟货币是不是区块链技术本身所必须的，比如中本聪发明电子货币系统，必须设计出一个比特币，否则没有人去运作，矿工需要消耗电费、计算资源等寻找哈希值，然后借以创造、维护区块。如果不奖励的话，没有人干活，但这个电子货币系统是去中心的，不可能用现金奖励，所以创造了比特币。假定比特币能够成为货币，那么矿工的投资是有价值的。而我们现在很多项目不需要这些，在这种情况下，搞一个ICO代币发行，就是无中生有。现在好多发行ICO的是企业，存在一个中心组织，可以给员工发工资，不需要额外其他人给钱去维护。这种情况下，ICO所对应的虚拟货币，不是一个产品，而是一个证券权益基金。

 

吴蒙：确实如此。不单是英美，好多其它西方国家都倾向于把这个作为一个证券来纳入到监管。有些人认为货币发行是中心化模式，政府或者其他机构来为货币进行背书，但货币发行权在政府，就造成了货币内含的实际价值难于衡量，因为这种缺乏信任会有比特币的一个应用产生。比特币的产生有其固定的算法，也就是说，比特币是有限的，就像当年大家认为黄金储量很有限一样。所以以比特币作为背书，便于完成不同物品间交换。但现在很多ICO项目被异化了，就是依托区块链技术，随便发行新的代币。而新发行的代币，创设它所依赖的规则并不透明。ICO所发的代币到底对应的是何项目资产，无人能说清楚，这就有可能构成新的庞氏骗局。

 

谢向阳：由此我们发现一个共性特征，科技在金融中的广泛应用存在造成金融体系风险加剧的因素，金融科技使得金融风险更加具有隐蔽性、传播快速化。从我们刚才的讨论可以看出，对普通的投资者而言，第一不知道底层资产是什么，第二不知道收益回报又是什么，计算公式是什么他不清楚，密码是什么也不清楚。投资者只是看到有人赚钱了，像传销一样，就去接棒，这个危害性非常大。

第二个问题我们先请谢向英律师谈谈ICO和区块链技术的区别和连接点。

 

谢向英： ICO和区块链既有连接又是两个独立的事情，ICO它只是区块链的一个应用场景，区块链发展到后面，可能是需要这样的一个特定的虚拟货币去运营。但是现在往往很多ICO项目，刻意地去制造一个所谓的虚拟货币。来募集已经有流通价值的虚拟货币，比如说比特币，目的是募集资金。甚至有一些ICO项目是虚假编造的，根本不存在发行虚拟货币的情形，这就存在庞氏骗局的可能性。这也是七部委紧急叫停的重要原因。讲到区块链跟ICO的区别，区块链是高新技术的一个发展趋势，能应用到非常多领域，但是ICO只是一个首次代币发行的非常局限的应用场景，那么，我们在讨论ICO被叫停以及它的未来的时候，一定要与区块链区分开来，就是区块链这个技术我们是要鼓励的，只是那种刻意的虚假的ICO项目要严厉打击，这是非常明显的区别。

 

谢向阳：刚才刘律师讲到比特币运用的技术就是区块链技术，可否这样说，比特币是比较早的区块链技术应用的一个项目，或者说是最早一批的项目？

 

刘晔：应该是。比特币是最早把区块和链加在一起的，到了2016年才有区块链这个概念。比特币出来后，人们发现产生电子货币的基础技术——区块链很厉害，除了产生电子货币外，还有更广泛的应用场景，比如银行。可以预见，区块链可能成为人类最伟大的发明之一。

 

吴蒙：区块链技术相当于一种通讯的协议，是一种基础的语言，或者是一些信息交换的符号规制，可以通过它创设出很多不同的应用。数字货币是基于区块链技术而形成的一个广为人知的应用，但实质上区块链技术和基于数字货币的ICO是两个截然不同的概念。一个相当于文字，一个是通过文字写出来的作品。

 

谢向阳：ICO被紧急叫停，我觉得各方的理解应该都不一致。比如很多正在做ICO项目的人公开对外宣称没有被叫停。那么ICO有没有违反法律的规定？想请三位嘉宾来谈谈。

谢向英：这一次七部委叫停，从文件可以清楚的看到，这一次叫停的是ICO项目，即首次代币发行的项目。这一次七部委文件给ICO有一个定性，认为ICO涉嫌非法集资、非法经营、非法证券甚至涉嫌到诈骗，其中第一个就是非法吸收公众存款，非法吸收公众存款有四个特征，第一个就是非法性，没有相关的牌照，向社会募集资金属于非法，ICO项目肯定是没有相关的牌照；第二个就是公开性，就是通过媒体广泛宣传；第三个就是不特定性，面向社会的不特定多数人来进行推广；最后一个是利诱性，非法集资一定要有向投资人保本保息的承诺或者说有实际的回报，而这一点恰恰可能就是ICO项目里面比较难于定性的。另外讲到非法吸收公众存款，犯罪对象是存款，ICO这种首次公开募集代币，募集的是虚拟货币，虚拟货币跟存款在刑事法律角度里面能不能对等也有争议。ICO项目以这个罪来定，我觉得至少如果没有相关司法解释出台的情况下有一定争议。现在讨论既然七部委出台这个文件，如果继续以ICO来募集相关的代币，能否定非法经营罪？非法经营罪相当于一个小口袋罪，ICO项目能不能以非法经营罪第四款，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营的行为来定罪。我认为是有可能性，但非法经营罪的前提就是这种行为是合法经营，惩罚是因为经营者没有相关的资质，相关的牌照没有经过审批，才有可能会定成非法经营，但ICO这个项目实际上也没有合法经营一说，或者说国家根本就没有部门进行审批，所以不存在非法经营的前提，因此能不能定非法经营罪，也存有一定争议。第三个就是擅自发行股票、公司企业债券罪，这个罪还是跟非法吸收公众存款一样，就是说虚拟货币能不能等同于股票、公司的债券，至少从刑法角度来讲，还是有一定的模糊性，因为虚拟货币毕竟不等于股票、也不等于公司、企业债券。我觉得对于这种比较前沿的金融问题，刑事法律是非常滞后的，这种行为在社会上会存在一段时间，看到底是否符合老百姓的需求，再来考虑如何规制。

 

谢向英：当然除了刑事法律风险，还有可能涉及行政和民事法律风险，但是如果法律没有规定，类似像七部委出台规定之前，ICO这种项目经过谨慎的讨论之后可以去尝试，在刑事法律或者行政法律已经明确出台相关禁止性法律法规后一定不要再尝试。

 

吴蒙：要判定相应的民事责任前，应区分整个ICO项目里面不同参与人的角色，对不同主体之间的法律关系进行分析和梳理。刚刚提到是平台的责任，提供一些信息，然后在这个平台上面进行信息撮合，等于是平台运营者本身不参与到整个交易过程当中的。但据我了解，现在很多ICO项目中，平台运营方的角色不仅仅是通过一个平台撮合交易，也代理投资人去做投资。《民法通则》和其他法律法规对于这类行为的责任是有相应规范的。另外，有的ICO项目平台方其本身也是与投资人进行交易的相对一方。

 

谢向英：现在这个矛盾已经突出来了，有人作为投资方，当时首次发行代币的时候也买了，ICO项目发行的代币叫A币，那么发行之后当时大家是以比特币来买的。投资人的比特币也是通过第三方平台去购买，这时候项目被叫停，平台方要退比特币，还是退相应的人民币？因为比特币的价格波动非常厉害，那么这个时候就可能涉及到相应的民事法律纠纷。

 

吴蒙：有的平台可能是出于规避政策或法律风险考虑，以比特币或者是以太币这种虚拟货币进行发行代币的募集。但在帮助投资者获得比特币或者以太币时，平台前期是有代为充值、代为购买行为的，这里面还有很多民事行为交织在一起，所以其中的法律关系相对很复杂，还应以个案区别对待。

 

刘晔：核心看它募集的到底是钱还是比特币，如果能够认定募集的是钱，它就是集资行为，再研究这个集资行为是否合法。为何区块链企业非要通过代币ICO这种形式而不通过IPO，因为通过发行代币时间很快，也不需要交易所平台。

 

谢向阳：现在七部委叫停ICO项目，那么这次七部委整肃的核心是什么？

 

刘晔：为七部委出台叫停ICO的规定，主要是因为近期一下子冒出几千家ICO类企业，虽然ICO募集的资金到目前为止总共26亿，但实际交易量达到了1000多亿，这就演化为一个交易的市场规模，如果不叫停有可能发生系统性的金融风险。

 

吴蒙：这次七部委规定会出的这么迅速，几乎是一刀切，我觉得还是受此前P2P等互联网金融野蛮发展难于监管的影响，由于此类金融产品发展速度非常快，如果不尽快介入控制，局面就有可能因互联网的迅速传播而变得难以控制。就像谢向英律师观察到的，这次七部委叫停不是数字货币的交易，而是针对ICO项目的叫停。我也注意到有媒体说监管部门可能要进一步取缔在国内进行的数字货币交易，但依然没有禁止或取缔数字货币的消息。为什么只是叫停ICO而不是叫停数字货币，我相信这里面也是有监管层的考虑。

 

谢向英：我个人觉得七部委还是针对非法集资这样一个行为。因为就像谢向阳律师讲到的，很多人根本就不了解区块链、ICO，他本身手上也没有比特币、以太币，只是听到这个回报率非常高就盲目去交易。如果资金量大，而且国家没有态度的话，可能会使它蔓延形成新的庞氏骗局。这种金融创新结合上互联网，它的传播速度是非常快，动辄就是几百亿的诈骗金额，所以我觉得从国家层面来讲，可能不再希望有类似这样一个大量的系统性金融风险出现。

 

谢向阳：金融科技的应用，一定会诞生新的金融创新。我们接着讨论一个问题，随着金融创新的不断发展和深入，可能昨天是P2P，今天是ICO，明天又有一个新的金融创新。那么请各位来谈谈，从金融监管的角度，我们怎么去应对层出不穷的金融创新？

我个人的观点，凡是金融，首先应该持牌管理，金融必须要监管，而且是严加监管。在美国P2P它是纳入证券监管，当下我们不是监管太严，而是因为我们混业经营分业监管，导致我们条块分割，很多监管的政策实际本身可能都有一些冲突，乃至会出现监管套利。这样就越发的激励一些金融从业者或者金融机构搞金融创新。

吴蒙：技术日新月异，产品也总是不断更迭，监管往往都是落后的。在金融发展的过程中，创新是发展的方向，是前进的动力。但创新的过程中，我们很难预测未来究竟会怎么样。我觉得监管应围绕两点原则展开。一是做到“卖者有责”，创新可以，但是你应该为你的这种创新负责任，不是说冠以创新的名义，就可以毫无边界的妄为。二是要推动“买者自负”，买者自负的前提是投资者应该具备相应的知识储备，这里涉及投资者教育和适当性管理的问题。为什么这次七部委会很迅速的叫停ICO项目，我觉得跟参与项目的投资者不具备相应能力有关。在目前这种信息完全不对称的情况下，投资者在客观上很难对自己的行为负责。

 

刘晔：展望国家对ICO监管的态度，我预测一下，第一，对ICO我觉得目前只是暂停，今后国家会组织有关人士专门研究，今后的监管可能分为两类，首先就是区分ICO是产品众筹还是资本众筹，如果说众筹的只是一个产品，只是一个虚拟代币，而这个虚拟代币也是区块链产品本身所必须的，那么国家可能把它纳入一个虚拟货币或者是一个产品，按照比特币去监管；其次如果本质上它是一个资本权益类证券，不是一个区块链本身的产品，那就按照资本类进行监管。比如要许可，上市要按照程序。

第二，对区块链的监管，区块链只是一个技术，不能与金融划等号，所以国家应该会继续进行研究，如果我们因为ICO而失掉区块链，那么在世界金融科技领域的竞争中会落后。

第三，比特币。对比特币怎么监管？考虑到大量的比特币交易是通过交易所实现的，所有的用户都把身份证信息在交易所注册，交易所掌握了比特币的地址，取钱、取币都要密码，国家对比特币监管可以体现为对交易所的监管。第二，为防止交易所挤兑，可能像银行的存款准备金率，要求交易所要拿一定比例比特币存起来，不进入交易。第三，交易所自身不能参与交易。因为现在我们国家有些比特币交易所是自己挖矿的，自己创造账本，自己再与自己交易，变成关联交易，这个可能是监管重点。归纳说就是通过交易所控制风险。

 

谢向阳：我概括两位讲的，这个从监管的角度可以概括为宏观的审慎监管和微观的功能监管，所谓微观功能监管，就是我们在金融监管上要穿透式监管，要看清楚底层资产是什么。通过监管发现这些项目的真假，通过这种方式保护投资者。我们通过穿透式监管，确实有区块链技术需要这种激励机制，需要发行这种虚拟代币的，应该是要鼓励。宏观上应该是审慎监管，宏观审慎是什么概念，就是总体宏观把控，管制不能太多太教条，金融科技的发展潮流不可阻挡，如果我们因为一些ICO项目的违法行为叫停了这个区块链技术在金融场景的应用，我们有可能将失去一次作为金融中心腾飞的机会。无论从资本还是从监管层，都在引导科技与金融的融合。

谢向英：我个人觉得对于金融创新这一块实际上从支付宝到微信零钱，到P2P互联网金融，到现在的ICO，这一路走来我们国家刑事法律对这一块是宽松的，因为刑事法律它本来就是最后一道防线，比较滞后，另外刑事法律的严厉性也不由得它太随意出手。我个人有一个观察，就是对于互联网金融犯罪这一块，我们国家刑事法律是从轻的。在量刑方面，如果大家有兴趣可以比较一下，线上的非法集资类的犯罪跟线下的非法集资类犯罪在量刑幅度上差别非常大。所以我个人也是这样一个观点，就是对于这种互联网金融创新的这一块，特别是刑事法律，一定不要动辄很快就冲上去，还是应该让“子弹再飞一会儿”，再观望一下。

 

谢向阳：我们今天讨论ICO的合法性，到底它的危害性多大？从监管角度看，我们认识到科技和金融结合的趋势不可阻挡，这是一个历史的潮流。区块链技术在金融场景的广泛应用不可避免，但ICO一类披着区块链技术外衣的募资行为必须给予打击，但如何更有力打击，这带给监管层一个新的命题，既然金融和科技相结合叫金融科技，那么我们把科技和监管相结合，运用监管科技来监管金融科技，监管金融创新。推动大数据的标准化，进行大数据分析、人工智能的广泛应用，指定相关行业规则和标准，有限规范市场进入和退出，为金融科技行业提供有序的公平竞争环境，建立可持续的监管科技发展机制，推动监管成本适度内部化，构建公平、有序、竞争的金融科技新生态。

 

刘晔：其实我觉得监管科技也可以用区块链技术，政府可以开发一个软件，去中心化的，记录大额的比特币交易，可追溯，可以更好地反洗钱，通过制定行业规则和标准，有限规范市场。

 

吴蒙：创新我们是要去拥抱的。我们不能将ICO的异化与区块链技术绑架在一起。区块链技术有它广泛的应用场景，这一点已被大多数人认可。因此，我们还是要持一个开放的心态，不能因为现实发展中小小的挫折就对此类创新技术持完全否定的态度。

 

谢向阳：希望通过我们今天的讨论，能够在法律层面上对区块链技术，对ICO一些本质特征有所了解和认识，能够来做深度分析和探讨。我们也希望我们律师界能更好地参与到金融创新合法合规性的探讨中来，乃至通过立法建议发出行业的声音，给金融行业一些建设性意见。总体上希望金融科技能够健康合规合法地发展。感谢各位来参与今天的咖吧讨论。谢谢大家！