《九民纪要》第118条对最高院〔2008〕10号批复再解释之实务困境与解决途径

2021年第10期    作者:郭强 潘泽瑛 刘建芳    阅读 3,704 次

《九民纪要》第118条将法释〔2008〕10号《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何的批复》（以下简称“10号批复”）中债务人有关人员的民事责任再解释为侵权责任，并要求原告按照一般侵权责任构成承担举证义务。但实务中大量破产企业人员下落不明、账簿丢失，致使原告客观上无法证明损害结果因果关系成立，进而无法证明侵权责任因果关系成立。鉴于债务人有关人员为账簿的控制一方，我们认为应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019）》（以下简称《新证据规定》）第九十五条，在其无正当理由拒不提交的情况下构成“证明妨碍”，应当承担不利的诉讼后果。

一、问题的提出

为“统一裁判思路，稳定社会合理预期”，最高院于2019年11月8日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），对理论界、实务界存在争议或分歧的法律适用问题以会议纪要的形式作出了新的理解，并力求统一适用规范。但因《九民纪要》内容上的概括性，目前实务中依据《九民纪要》解释适用10号批复又面临新的困境。

以《九民纪要》第118条为例，为避免在破产程序中追究相关人员民事责任时以《公司法司法解释（二）》第18条的规定追究相关人员责任，不当突破公司股东有限责任原则，该条对10号批复第3款中规定的“债务人的有关人员”及“其行为导致无法清算或造成损失”及“民事责任”作出新的解释，将“民事责任”具体定位为侵权损害赔偿责任。但是《九民纪要》的理解未考虑实务中进入破产程序后债务人有关人员认定及损害因果关系认定的复杂性，仅从理论角度进行了概括性区分，以致于在《九民纪要》正式发布后，此类案件在司法实践中产生争议。

（一）存在“同案不同判”的情况

通过中国裁判文书网检索《九民纪要》发布后截至2021年7月全国各级法院判决，存在江苏省南京市江宁区人民法院、浙江省台州市中级人民法院、台州市椒江区人民法院、浙江省温州市中级人民法院、浙江省三门县人民法院、广东省深圳市罗福区法院等法院共计120余起判决，均认定债务人有关人员不配合清算或未履行破产申请义务的行为与债权人债权全部无法受偿之间存在因果关系，侵权行为人应当承担全部损害赔偿责任。但也有几个类案判例判决驳回原告诉讼请求或酌定债权比例赔偿。

（二）案件事实因缺乏证据难以彻底查清

按照《九民纪要》第118条的理解，管理人代表公司提起破产衍生诉讼追究债务人有关人员的民事责任，应该为侵权损害赔偿责任。因无特别法律规定，在审理该类案件过程中适用一般侵权责任理论，要求作为管理人的原告承担侵权构成要件的全部证明责任。

公司账簿、会计凭证、合同等重要文件材料是证明债务人有关人员的侵权行为造成债权人债权损害因果关系的关键证据，甚至是唯一直接证据。在债务人有关人员未提供上述证据时，要查清债务人公司实际财产状况是一个不可能完成的任务。故人民法院在审理此类案件中陷入缺乏关键证据，难以查清基本事实，却又要进行事实认定的窘境。

（三）有些判决文书所传递的价值观导向不符合社会普遍预期

北京市西城区人民法院类似案例以侵权行为与损害结果不存在因果关系为由判决驳回原告诉讼请求。该类判决一经公开，便向社会传达出即使债务人有关人员在公司经营过程中违反《公司法》《企业破产法》《会计法》等规定，仅需当庭陈述账簿丢失、不实际经营公司，便可不承担任何民事责任。上述判决内容传递出的“保护违法者”倾向，远不符合社会对“公正”“诚信”“法治”社会主义核心价值观预期。

二、问题的分析

笔者认为，此类案件证据分布的特殊性导致在适用法律及法理论述上产生困难。

（一）此类破产衍生诉讼与一般侵权责任纠纷证据分布存在明显区别，若严格按照一般侵权责任分配举证责任，作为原告的管理人客观上陷入举证不能境地

关键证据公司账簿、公司财产情况等能够直接证明本案因果关系的关键证据均由债务人有关人员控制，提起诉讼的原告客观上处于举证困难的境地，与一般侵权案件在举证难度上存在明显区别。在《九民纪要》发布后，对该类案件的法律适用作出了颠覆式的理解，但针对该类案件的特殊情况目前不存在可以适用的特别规定，人民法院必须严格适用一般侵权责任的举证责任分配模式。要求原告对该类案件因果关系达到高度盖然性的证明标准，无异于要求原告完成一个客观上根本无法完成的任务。

（二）此类案件因果关系表现形式复杂，不同于一般侵权案件，简单适用一般侵权责任的必然因果关系理论或相当因果关系理论进行判定，得出的结论明显不合理

一般侵权责任案件中判断是否存在因果关系，针对不作为侵权行为依据“替代说”进行判断，即“若行为人作为该行为，损害就不会发生，则该行为与损害结果之间存在因果关系”。但如前所述，原告在此类案件中天然处于举证困难甚至无法举证的境地，该侵权理论中“损害是否会发生”是原告客观上无法完全直接证明的。同时，因债务人有关人员控制对己方不利的证据不会自行交出，“损害是否会发生”在这类案件中通常因缺乏证据直接证明而处于客观上的不明状态。人民法院或依据已有相关破产案件债权人受偿率来推断个案也不能完全受偿，或认为原告无法证明侵权责任因果关系将违反“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。

（三）《九民纪要》第118条严格区分了公司强制清算程序和破产清算程序的法律适用，但区分原理说服力不强，导致各地人民法院对10号批复规定中“债务人有关人员”的理解及其举证责任各不相同

《九民纪要》第118条明确提出在适用10号批复第3款规定，判决债务人有关人员承担责任时，不能适用《公司法司法解释二》第十八条第二款的规定。法律适用的变革导致各级法院对于《九民纪要》“债务人有关人员”的理解不尽相同，举证责任分配迥异。债务人有关人员的认定涉及两个问题：如何认定债务人有关人员？认定债务人有关人员的举证责任如何分配？《九民纪要》第118条均未对此予以明确。

三、问题的解决

针对上述困境，通过从本所代理的该类案件出发进行深入研究，并对各类判例及法律规定的对比分析研究，我们认为在现有法律框架内通过以下方式来理解《九民纪要》第118条的内容并合理适用法律，是解决上述困境的合理方式，是维护社会公正、法治的最佳途径。

（一）确认《企业破产法》中“破产申请义务人”与“配合清算义务人”的主体范围及举证责任

破产衍生诉讼案件是管理人因债务人有关人员未履行破产申请义务或者配合清算义务而提起。部分案件中同时存在未履行破产申请义务及配合清算义务的情形。《企业破产法》第十五条明确规定了法定代表人为“配合清算义务人”，但对公司其他经营管理人员如何认定并未详述，对“破产申请义务人”的主体范围则是完全未予明确，司法实践中对前述主体范围的理解也并不一致，对此笔者持以下观点：

1．股份有限公司的董事、有限责任公司的股东是清算义务人

“清算义务人”由《民法典》第70条第二款予以了明确：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”笔者认为，本条中的“董事”“理事”是指股份公司或社团法人的执行机构成员，决策机构成员专指有限责任公司股东。《公司法》第183条对此予以了呼应：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”

2．破产申请义务人既包括清算义务人也包括清算人

《企业破产法》第7条第3款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”对此条的解读，笔者的观点与重庆高院戴军、刘杰在《公司无法清算下股东有限责任原则的“破”与“守”》一文中的观点类似：依法负有清算责任的人是指清算义务人或清算组成员。在企业法人已解散但未组成清算组进行清算，发现资产不足以清偿债务的情况下，应当向人民法院提出破产清算申请的是清算义务人；在企业法人已解散且已组成清算组，发现资产不足以清偿债务的情况下，应当向人民法院提出破产清算申请的是清算组及其成员。对此，《公司法》第187条有呼应性规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”

3．工商登记为有限责任公司股东或其他管理人员对其是否参与公司经营管理应当承担举证责任

《企业破产法》第十五条规定了配合清算义务，同时指出配合清算义务人是指企业的法定代表人，经人民法院决定可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。此条配合清算义务未将股东明确列入，依据在于公司经营权和所有权的分离，股东不必然保管着账册等资料。管理人在没有接收到《企业破产法》第十五条规定的债务人资料状态下，管理人也难以确定实际参与公司经营管理的人员。笔者认为，鉴于证据分布不平衡，且有限责任公司股东普遍参与公司经营管理的客观状态，在管理人举证其为股东或管理人员的情况下，有限责任公司股东、有关人员认为其不参与经营管理的，应当举证予以证明。

（二）此类案件证据特殊分布可以适用新《民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第九十五条确定损害结果因果关系是否成立

1．新《证据规定》第九十五条与原规定相比，适用前提发生改变，更具有可操作性

新《证据规定》第九十五条由旧《证据规定》第七十五条修改而来。新《证据规定》对于证明妨碍规则表述为:“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”该表述与旧《证据规定》第七十五条相比较，免除了非控制证据当事人对控制证据当事人是否控制证据的证明义务。

2．公司股东、法定代表人及有关人员为法定控制账簿、会计凭证等重要证据材料的一方

《公司法》第一百六十三条、第一百七十一条，《会计法》第三条、第四条，《企业破产法》第七条、第十一条、第十五条规定均赋予公司股东、法定代表人、财务人员、其他管理人员建立公司账簿、规范公司财务制度、妥善保存公司财务资料、进入破产程序后及时移交公司账簿等基本义务。公司股东、法定代表人及有关人员违背该基本义务可能造成公司与股东财务混同、公司财产不能独立于股东、公司财产丢失或灭失、公司无法清算等问题。所以，在管理人未接管到公司任何资料的情况下，依据上述法律规定以及《证据规定》第十条第三项可以推定公司股东、法定代表人、财务人员、其他管理人员控制公司账簿、会计凭证等重要证据资料。

3．债务人有关人员负有协力义务，在破产程序中即应当移交账簿等重要资料，除因不可抗力或意外事件而灭失外，均构成证明妨碍

笔者认为，协力义务的存在是适用《证据规定》第九十五条的前提条件。破产清算程序中配合清算义务人即负有协力义务：将债务人账簿、会计凭证、合同等重要材料向管理人移交。《证据规定》第九十五条规定的“控制”是法定控制或推定控制，而非事实控制，否则新《证据规定》所作的文字修改就失去了意义。本条规定的“正当理由”是判断行为人有无过错，若配合清算义务人无法移交财务账册等资料是因为不可抗力或意外事件，则无需承担责任，故不适用本条；若因故意或过失导致无法移交，则适用本条并承担民事责任。本条规定的“拒不提交”是指控制证据一方有协力义务在先，应当提交证据而“拒不提交”才适用本条。

在破产衍生诉讼中，账簿、会计凭证等重要材料事实上均由配合清算义务人控制，而非作为管理人的原告控制。当管理人作为原告，因债务人无法清算对债务人有关人员提起破产衍生之诉时，有关人员违反《企业破产法》配合清算义务或破产申请义务的行为已经发生。有关人员没有正当理由拒不提交应由其控制的账簿、会计凭证、合同等重要文件，在此类破产衍生诉讼中，事实上已经构成证明妨碍。

4．当侵权行为人构成证明妨碍，适用新《证据规定》第九十五条，则侵权行为人侵权行为与公司债权人债权总额之间存在损害因果关系

在侵权行为人控制关键证据公司账簿等材料，而又无正当理由拒不提交的，适用新《证据规定》第九十五条认定“该证据的内容不利于控制人”，即债务人在被债权人申请破产时资大于债的主张成立，侵权行为人侵权行为与公司债权人债权总额之间存在财产损害因果关系，此时侵权行为人应当对债权人债权总额承担损害赔偿责任。

四、建议在《企业破产法》修订中完善违反法律规定的民事责任

《九民纪要》第118条在实务中引起了极大争议。目前该类破产衍生诉讼极具特殊性，并且缺乏相应的法律规定，以司法解释或立法的方式来对该类诉讼进行规范，是一种有效路径。

1．明确《企业破产法》中破产申请义务、配合清算义务的法定赔偿责任，以避免利用公司有限责任恶意逃废债的情况出现

为保障《企业破产法》第十一条、第十五条的实施，该法第一百二十六条、第一百二十七条赋予司法机关罚款拘传的权利，第一百三十一条以及《刑法》第一百六十二条之一规定了触犯刑事应受到的处罚，却恰恰没有规定民事责任。

笔者在裁判文书网上检索到第一百二十六条共有25篇裁判文书，第一百二十七条共有59篇裁判文书。上海市因隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪被判处刑罚的仅有5个案例。相对于实务中账册丢失的破产案件数量，真可谓九牛一毛。可见仅通过司法处罚或刑事处罚，效果并不理想。

从维护《企业破产法》实施的角度出发，我们认为未履行“配合清算义务”或“破产申请义务”对应的民事责任应当在《企业破产法》中予以明确。

2．制定司法解释明确相关责任人员的举证责任，统一司法认定

考虑到无法清算导致的破产衍生诉讼的特殊性及债务人有关人员保管账册的法定义务，笔者认为应当以《企业破产法》司法解释的形式将“账册丢失”“债权人申请公司破产时的资产情况”等公司经营管理人员以外的人员无法获知的事实的举证责任分配给债务人有关人员承担。

《九民纪要》发布的目的是为了统一裁判思路，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力。但在实务中，因无法清算导致的破产衍生诉讼却让具体案件的审理陷入困境。笔者认为，人民法院对《九民纪要》第118条的解读以及对法律、司法解释的理解与适用，都应从维护《企业破产法》顺利实施的基本原则出发，平衡债权人与债务人利益，维护公平、诚信、法治的社会营商环境，为中国经济长期稳定向好发展提供应有的法治保障。

郭强 上海星秀律师事务所主任，上海律协证券业务研究委员会委员，中证中小投资者服务中心公益律师

业务方向：公司法、证券法、破产法

潘泽瑛 上海星秀律师事务所律师 

业务方向：公司法、证券法、破产法

刘建芳 上海星秀律师事务所实习人员