组织、领导传销活动罪之辩护思路与要点

2020年第01期    作者:文│阚吉峰    阅读 7,133 次

组织、领导传销活动罪案因其智能化、专业化、职业化、行刑交叉、无犯罪现场、侦查途径特殊等特点，既区别于普通刑事案件，也区别于传统的侵财类案件。就这类犯罪的刑事辩护而言，应紧扣传销犯罪的上述案件特点，并根据个案的事实与证据搜寻辩护空间、制定辩护方案。依据该罪的犯罪构成及案件特点，可分为定性、量刑、证据等几种辩护策略。

 

一、定性的辩护策略

（一）传销组织的认定之辩

1.传销组织的性质之辩

传销组织的形成，是组织、领导传销活动罪成立的客观要件要素。仅有证据证明存在传销活动但尚未形成传销组织的，不得认定组织者、领导者成立该罪。因此，传销组织的界定至关重要。根据刑法及相关司法解释的规定，传销组织应当同时具备三个特征：（1）在组织形式方面，参加者人数众多且形成层级关系。（2）在营利模式方面，组织者、领导者获取利益并非来自于经营活动本身，而是以参加者为了获得加入资格而缴纳的费用（入会费）或者购买商品、服务的费用作为获利来源。（3）在维系与发展组织的方式方面，上层级人员引诱、胁迫下层级参加人员继续发展他人参加传销活动，各层级人员均主要以发展成员的数量作为计酬或返利依据。因此，对于该罪的定性之辩，需首先通过在案证据分析传销组织的性质，方可对此展开定性之辩。

2.与直销的区别之辩　

该种辩护方案的开展，需首先界定传销与直销的区别。依据司法解释的规定，传销与直销的区别主要表现在直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。辩护实务中，准确厘清直销与传销的区别，通过准确界定传销与直销的区别，方可对直销行为展开定性之辩。

3.团队计酬与组织、领导传销活动罪之辩

依据《意见》第五条第二款之规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。”据此，团队计酬式传销活动不构成任何犯罪。可由工商行政管理部门予以行政处罚。故从有效辩护的角度，有必要从上下线关系，是否以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬等细节问题上进行分辨、切入和厘清，并以此展开有效辩护。

（二）犯罪主体认定之辩

组织领导传销活动罪打击的对象是传销组织中的组织者、领导者，积极参加者及其他参加传销的人员并非本罪追诉的对象。因此对于该罪的辩护，行为主体的界定则为定性之辩的辩护重点。但何为组织者、领导者？

1.关于“三级以上”的理解与划定

首先，对于实施传销活动的层级顺序，应以最后实施传销活动的人为参照，按实施传销活动的所起的作用及地位划分成数个层级类别，被告人所在的类别在整个传销网络体系从最后一个类别算起在三个类别以上的为“层级在三级以上”，例如A和B划分为第一类，C和D划分为第二类，E和F划分为第三类，此时，以最底层的第三类为参照，只有A、B所在的第一类属于层级在三级以上。　

其次，“层级”也是指一个类别，非某个人。如果单指个人，也就谈不上“层”，故“层级”系作用相当的行为人组成的类别。对于层级的划分需要从以下二个方面考察：①依据其从事的职能划分，但传销犯罪的层级并不是简单地和上下线一一对应的关系，而考量的是行为人在传销组织中的地位和作用，并非根据其发展下线人数的多少和加入传销组织时间的先后。②依据其获利情况分析。在组织领导传销活动罪中，组织领导者系从上线从下线的人员数量中和下线交纳的款项中获利，所以其获利情况可以证实其在组织中的地位与作用。故从辩护角度而言，应紧扣上述特征通过在案证据查证。如果相关证据证实该组织没有达到三级以上，则不具备组织、领导的传销活动罪中规定的组织领导传销人员在30人以上且层级在三级以上的立案追诉标准，从而可实现有效辩护。

2.在传销组织中从事劳务的人员行为的认定

根据《意见》第二条第三款的规定，以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。据此，在该罪中仅从事劳务性工作的人员不予追究刑事责任。但如何认定“受单位指派，仅从事劳务性工作的人员”需从以下几点分析：

①从其从事工作的性质界定。认定行为人从事的工作是犯罪行为还是劳务行为，要从其在传销组织中从事的工作性质予以考察；②从其对传销活动的实施有无处分权限考察。认定行为人从事的工作是犯罪行为还是劳务行为，还可对其在传销组织中从事的工作是否有处分权限予以考察；③从领取工资报酬的数额界定。因从其获取报酬的数额反映其主观，故可以此作为认定的依据。

二、量刑的辩护策略

（一）降低涉案人员的数量与减少传销组织的层级之辩

在量刑标准方面，《立案追诉标准（二）》的规定了立案标准，2013年发布的《意见》第四条规定了“情节严重”的具体标准：（一）组织、领导的参与活动人累计达120人上的；（二）直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万以上的”。由此可知，无论是《立案追诉标准（二）》还是《意见》的规定，涉案人员的数量、层级、金额均对组织、领导传销活动罪的认定具有重要影响。因此在辩护中应重点将涉案人数、层级作为重要的辩点。

对于参与传销人员与层级的认定，侦查机关一般采取让犯罪嫌疑人（被告人）绘制人员层级图等方式认定参加传销人员的数量。既然层级关系图作为关键的证据，作为辩方，应首先分析层级关系图的真实性，即层级关系图当中的参与传销人员是否真实存在？层级关系图中的人数是否存在重复计算？对于层级关系图的证明力需通过以下证据查证：　

（1）从在案证据中的人员名单、考勤记录等证据来查证传销组织的人员数量是否与层级关系图相互印证，是否真实客观。如果绘制的层级图与其他证据不能形成印证，则层级图不能被作为定案的依据；（2）对层级关系图上的相关会员，侦查机关是否调了相关的身份信息，以确定层级图上的人员是否客观真实。因在传销案件中，参加者一般为了所谓的业绩往往会虚报相关的人员，即通过增加人头的方式提高业绩，但此种情形下的人员数量就是虚假的。对于虚构的人员数量不应计为本案的涉案人数；（3）查证层级关系图上相关人员名下所对应的账户是否有资金注入，以查证其是否为参加者。根据存款明细单，查证银行交易每一笔的交易对象，即谁是谁的下线。另外，汇款凭证是重要的客观证据之一，可用以查证下线成员传销金额的证据，也可以用来证明上线成员的传销金额或者违法所得；（4）涉案人员的电脑、U盘、记录本，上述证据中往往会记录一些与案件有关的内容，甚至记录一些与传销组织有关的重要信息或其在传销组织中的所处位置，因此可以此查证下线关系的人员关系图；（5）银行卡或银行交易明细，由于该罪的特点，下线的钱款往往会先汇款至当地组织者的银行账户，然后再统一汇款至上线的账户，而后上线也会将发放给下线的“奖金”“分红”等支付至当地组织者，再通过组织者支付给具体的下线，故银行交易明细最能证实资金往来，从而确定参与者的地位和作用。综上，在通过在案证据查证层级图是否真实有效的基础上，再通过在案证据论证如何降低涉案人员的数量与减少传销组织的层级。 　

综上，该种精细化的辩护，不仅大大降低会员的数量，传销组织的层级也随之减少。在降低了会员的数量及传销组织的层级后，该罪的量刑也随之减轻。如此便可实现有效辩护。

（二）降低涉案金额之辩

在组织领导传销活动案中，对于涉案金额的证据，一般有被告人供述和证人证言、会员名单、考勤表等证据系认定涉案金额的重要证据。但因传销犯罪属涉众型犯罪，涉及人员较多、取证难度较大，故侦查机关难以调取相关证人的证言。在侦查过程中，为破解现实的困难及提高办案效率，侦查人员在侦查过程中一般搜集调取与涉案金额有关的电子数据，并以此作为检材委托鉴定机关对涉案金额进行鉴定。而在实务中，电子数据证的证据能力却也是辩方有力的辩点。现以一起起诉书指控被告人安某涉嫌组织领导传销活动案为例（涉案数额26亿余元）：

起诉书指控，被告人安某设立“祥云”贸易公司后，以购买股权并赠送同等数据额期权股为名，要求参加者交纳1000—50000元不等的费用注册为会员，注册会员按照层级关系、推荐关系形成层级。设立碰对奖、见点奖等奖励制度，直接间接发展下线作为反复依据，发展多人从事传销活动。因湖北某司法鉴定中心对公安机关调取的电子数据进行鉴定：该传销活动会员系统安置关系182层、推荐关系63层，有效会员526953人，网站报单金额为2648569000元。会员实际总收益1642884579元。据此指控被告人安某等人涉嫌组织领导传销活动罪。本案起诉书指控被告人涉案金额特别巨大，该案在不具备定性辩护空间的情况下，只能依据在案证据论证起诉书指控“情节严重”量刑幅度的证据不足。理由如下：

本案中据以认定传销人员、传销资金的证据包括电子数据、鉴定意见、被告人供述、证人证言。但根据本案证据分析，本案的电子数据不能作为定案依据，除此则没有证据证实涉案的犯罪数额。

（1）侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违反法律规定，无法保障电子数据的真实性和完整性，不能作为定案根据。起诉书认定被告人安某涉嫌组织、领导传销活动罪的涉案人数、层级和资金的证据主要为电子数据。但本案侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违反相关法律规定，无法保障电子数据的真实性和完整性，不能作为定案根据。具体理由如下：

首先，电子数据存储介质的调取违反法律规定。侦查机关对存储介质的提取没有制作任何笔录、记载相关要求记载的事项。据卷宗材料显示，电子数据存储于阿里云的服务器中，因此无法扣押原始存储介质。对此种情况，上述法律要求在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。然而本案中侦查机关对存储介质的提取没有制作任何笔录。

本案中的MD5值无法证明，阿里云提交给侦查机关的电子数据与原始电子数据具有真实性、同一性、完整性。关于计算电子数据的完整性校验值问题，虽然在阿里云出具的《调取证据清单》中标注了两个文件的MD5值，但是对于阿里云调取电子数据的过程，侦查机关没有制作笔录，无法证明阿里云如何调取相关电子数据、如何形成MD5值。因此，MD5值只能证明阿里云提交给侦查机关的电子数据具有唯一性，但是无法证明阿里云提交给侦查机关的电子数据与原始电子数据具有真实性、同一性、完整性。

其次，电子数据的调取违反法律规定。卷宗证据无法证明电子数据调取过程符合法律要求：①没有制作调取笔录，对于案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程等问题无任何记载;②没有证据证明有见证人在场，也未对无见证人在场问题制作笔录说明，没有进行录像;③《调取证据清单》中没有记录保管人，无法证明调取电子数据的主体;④没有证据证明侦查机关采取的技术方法，无法认定侦查取证方法是否符合相关技术标准。

另外，电子数据的移送违反法律规定。根据法律规定，电子数据在诉讼过程中流转，应当以封存状态随案移送；同时应当通过制作笔录、电子数据保管人签名等方式证明保管链条的完整性，确保审判中电子数据的真实性。但本案证据中没有任何关于电子数据移送的笔录，没有保管人证明电子数据保管链条的完整性，也没有采取封存措施的相关证据，无法证明审判过程中审查判断的电子数据与侦查机关调取的电子数据具有同一性。综合以上三方面分析，本案侦查机关调取、移送电子数据的活动严重违反法律规定，无法保障电子数据的真实性、完整性。 因此本案的电子数据不具有证据能力，不能作为定案根据。

（2）由于现有证据无法证明电子数据的合法来源，湖北某司法鉴定中心对其作出的《司法鉴定意见书》不能作为定案根据：侦查机关从阿里云调取电子数据，没有证据证明其合法来源；鉴定机关接收侦查机关移送的、装有检材的移动硬盘，没有证据证明该检材的来源。因此该鉴定意见不得作为定案根据。

综上，在涉案的电子数据不能作为定案依据的情况下，无法证明安某涉案的传销人员和传销资金额，不能认定起诉书指控的“情节严重”的量刑幅度。以在案证据只能按照一般情节的档次进行量刑，即在5年以下有期徒刑的范围内进行量刑。

三、从其他情节展开量刑辩护

首先，组织、领导传销活动罪往往是共同犯罪，既然是共同犯罪，则不同的犯罪人在传销组织中所起到的作用往往有所差别，因此行为人在共同犯罪中所起的作用即是展开量刑辩护的情节。其次，从行为人到案后是否主动供述司法机关尚未掌握的其他事实分析是否具有量刑情节，比如坦白等法定从轻处罚的情节，也应通过在案证据进行分析。

综上，在组织、领导传销活动罪上具有其事实认定与数额认定方面的司法困境，因此该罪中有关案件的定性、共同犯罪的认定以及犯罪数额的计算等方面存在较大的辩护空间，可以成为辩方重要的辩点。作为辩方应准确把握该罪存在的相关问题，并紧扣传销案件的特点，根据个案搜寻出合理的辩护空间，以此展开有效辩护。　

 

阚吉峰

山东求新律师事务所主任，山东省律师协会理事、刑事诉讼委员会副主任，中国政法大学刑事辩护中心研究员

业务方向：刑事辩护