跨境赌博新罪名——组织参与国（境）外赌博罪的实务争点

2022年第06期    作者:文│潘方晴    阅读 2,900 次

近年来，境外赌场对我国公民招赌、吸赌问题日益突出，跨境赌博违法犯罪日益猖獗，严重妨碍社会管理秩序，危害我国的经济安全和社会稳定。对此，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第三百零三条作了相应修改。其中，第二款的刑期由三年改为五年，同时增设第三款“组织参与国（境）外赌博罪”。此次立法修订意味着今后国家将从重从严打击跨境赌博犯罪，与此同时，相关法律适用的变化点和争议点也亟需梳理研究。本文着眼于“组织参与国（境）外赌博罪”法律适用的变化和争点，探讨相关实务问题。

一、对组织参与国（境）外赌博罪的解读

组织参与国（境）外赌博罪为《刑法修正案（十一）》新设罪名，规定在《刑法》第三百零三条第三款：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”在本罪设立前，已有2005年的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2005赌博解释》）和2020年的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《2020跨境赌博意见》）对该行为进行规制，详见表一。

从相关规定可以看出，组织、招揽我国公民出境赌博的行为在《2005赌博解释》中以赌博罪进行规制。《2020跨境赌博意见》出台后，根据获利方式的不同，对此类行为分别以赌博罪和开设赌场罪定罪处罚；其中，从赌客处获利的定赌博罪，从赌场处获利的定开设赌场罪。自《刑法修正案（十一）》出台后，对此类行为以“组织参与国（境）外赌博罪”进行认定。本罪的增设属于典型的“司法解释先行，后续立法跟上”的模式，但仍需注意的是，立法的增设并不是对原司法解释性文件的简单重复。立法的增设与原司法解释相比，有几大变动之处：

（一）从“线下”到“线上”“线下”并行

从《2005赌博解释》及《2020跨境赌博意见》中的“组织……赴境外赌博”到《刑法修正案（十一）》中的“组织……参与国（境）外赌博”，一个重要变化是将“赴”变为了“参与”。按照原先司法解释的认定模式，需要考察是否有空间上的转移，即为了到境外赌博而把我国公民从境内组织到境外。原先的司法解释在语义表述上拘泥于传统的线下行为，而此次修订将“赴”变为“参与”，更符合当前网络赌博的背景。“参与”既包括传统的“线下参与”，亦包括“线上参与”。若行为人在境外或境内通过网络技术等方式组织处于境内的我国公民参与境外赌博的，也属于本罪的行为方式。

（二）增加“数额巨大或者其他严重情节”的限制

根据《刑法修正案（十一）》第三十六条的规定，只有符合“数额巨大或者有其他严重情节的”，才构成组织参与国（境）外赌博罪，因此本罪属于情节犯。从这一角度来看，本罪的入罪门槛相较赌博罪、开设赌场罪要高。遗憾的是，当前的司法解释还未就“数额巨大或者其他严重情节”作出明确规定。

（三）提高法定刑

组织境外赌博的行为原先依照司法解释以赌博罪或开设赌场罪定罪量刑，现依照《刑法修正案（十一）》以组织参与国（境）外赌博罪定罪，量刑依照《刑法》第三百零三条第二款开设赌场罪的规定处罚。而经《刑法修正案（十一）》修订后，开设赌场罪的法定最低刑从“三年以下”提升至“五年以下”，法定刑明显加重。

二、组织参与国（境）外赌博罪的实务争点

（一）本罪的组织人数是否受《2005赌博解释》中“10人以上”的限制？   

《2005赌博解释》第一条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：……（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”对于前述解释中的“10人”，2011年最高人民法院研究室回复公安部法制局关于如何理解“组织我国公民10人以上赴境外赌博”的复函中认为是“一次组织我国公民10人以上”。经《刑法修正案（十一）》修正后，《2005赌博解释》中的该条规定是否当然不适用？

笔者认为答案是否定的。理由是：组织参与国（境）外赌博罪的构罪标准为“数额巨大或其他严重情节”，其中“组织10人以上”属于“其他严重情节”的范畴。由于本罪至今并未出台相关司法解释对“数额巨大或者其他严重情节”进行具体说明，因此笔者认为，在司法实务中，《2005赌博解释》关于组织人数的部分内容并非完全失效，仍可作为司法实务的参考；在达不到“数额巨大”标准的情形下，一次性组织10人以上仍可作为“其他严重情节”的参考标准之一。

（二）本罪主观上是否需具备“以营利为目的”？

有观点认为，现行《刑法》没有将营利目的规定为组织参与国（境）外赌博罪的主观构成要件要素，故在司法实务中不宜任意地增加犯罪构成要件要素。

笔者认为该观点值得商榷，理由在于：开设赌场罪同样未将“以营利为目的”规定为主观构成要件要素，但在《2020跨境赌博意见》第二条第一、二项中，明确规定了跨境赌博犯罪的认定需“以营利为目的”。组织参与国（境）外赌博罪本质上属于跨境赌博犯罪，在认定上亦应当适用《2020跨境赌博意见》“以营利为目的”的相关规定。况且，事实上也几乎不存在不以营利为目的而仅以消遣、娱乐为目的的组织参与国（境）外赌博的行为。

（三）本罪适用几档法定刑？

本罪中的“依照前款的规定处罚”，即依照《刑法》第三百零三条第二款开设赌场罪的法定刑处罚。开设赌场罪有两档法定刑，第一档是五年以下有期徒刑，第二档“情节严重”是五年以上、十年以下有期徒刑并处罚金。实践中有观点认为，本罪仅适用开设赌场罪的第一档法定刑。

笔者认为上述观点值得商榷，理由在于：本罪的法定刑与利用未公开信息交易罪的法定刑援引方式较为相似，利用未公开信息交易罪援引内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。最高院在其指导性案例第61号——马乐利用未公开信息交易案中明确指出：“《刑法》第一百八十条第四款利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有‘情节严重’‘情节特别严重’两种情形和两个量刑档次。”因此，本罪对于法定刑的理解应当参照最高院指导性案例的裁判要旨。

三、新司法解释未出台情形下，实务中如何把握“数额巨大或者其他严重情节”？

《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日起施行，至今已有一年之久。但笔者在裁判文书网以“组织参与国（境）外赌博罪”为案由进行检索，暂未找到任何相关判决，可见该罪名自新增以来处于一种司法适用“悬空”状态。诚然有相当一部分原因是受新冠疫情的影响，绝大多数线下组织、参与国（境）外赌博的行为发生在疫情暴发之前，故该部分案件仍然以开设赌场罪或赌博罪定罪处罚。但无法否认的是，新司法解释的缺位是让该罪名始终处于“悬空”状态的另一缘由。虽然“悬空”只是暂时的现象，否则《刑法修正案（十一）》增设此罪的立法初衷将失去意义；但在当前新司法解释缺位的情形下，对于该罪名如何进行司法适用仍是实务中亟待解决的问题。

笔者认为，在暂无新司法解释出台的情况下，组织参与国（境）外赌博罪的起刑点（“数额巨大或者其他严重情节”）及加重刑罚点应当参考开设赌场罪的相关规定。由此衍生出两个具体的问题：一是参考哪些规定？二是如何进行参考适用？

（一）参考哪些规定？

1.开设赌场罪相关定罪量刑标准的规定

开设赌场罪的相关定罪量刑标准规定在《2005赌博解释》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014赌博机解释》）和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2010网络赌博意见》）这三个司法解释中。对这三个司法解释进行梳理可以看出，当前开设赌场罪的定罪量刑依照线下和线上两种形式分别设置了不同的认定标准，详见表二。

2.《2005赌博解释》的部分内容（详见表三）

3.开设赌场罪“从重处罚”的相关规定（详见表四）

（二）如何进行参考适用？

通过对前述相关司法解释的梳理，笔者认为，作为组织参与国（境）外赌博罪入罪门槛的“数额巨大”标准可参考开设赌场罪前述司法解释中对于“情节严重”有关数额要求的表述，包括抽头渔利数额累计达到3万元以上、违法所得累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上（线上或线下方式经计算得出相同标准）；作为入罪门槛的“其他严重情节”标准则可参考开设赌场罪司法解释中对于“情节严重”有关非数额要求的表述，包括一次性组织10人以上赴境外赌博的、参赌人数累计达到120人以上的。同时，还可适当参考《2005赌博解释》和《2020跨境赌博意见》中关于“从重处罚”的相关规定，例如犯罪主体具有国家工作人员身份、组织对象为国家工作人员或未成年人等情形。

第二档量刑标准可在前述第一档入罪量刑标准的基础上，对数额情节予以倍比计算。当前对于线下利用赌博机开设赌场的行为，法定刑升格条件以6倍为计；而对于线上开设赌场的行为，法定刑升格条件以5倍为计。因此，笔者认为，应依照有利于被告的基本原则，暂且按照6倍的标准来理解组织参与国（境）外赌博罪的两档法定刑之间的升格条件。

结语组织参与国（境）外赌博罪作为《刑法修正案（十一）》新设立的罪名，实质上体现了《刑法》对该特定行为精准打击的目的，符合现阶段“总体国家安全观”要求下对跨境赌博犯罪从严惩治的刑事政策。然而，在当前新司法解释缺位的情形下，此罪的增设亦带来了实务的争论，本文聚焦当前实务中的主要争点作出一些梳理及探讨。

潘方晴上海靖予霖律师事务所律师专业方向：刑事辩护、控告与合规