运用仲裁机制解决 气候环境能源纠纷的实践与展望

2022年第05期    作者:文│上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 1,957 次

一、问题的提出

2021年11月13日，《联合国气候变化框架公约》第二十六次缔约方大会（COP26）“加时”一天后，在英国格拉斯哥闭幕。大会达成决议文件，就《巴黎协定》实施细则达成共识。COP26是《巴黎协定》进入实施阶段后召开的首次缔约方会议。在约两周时间内，各缔约方共同努力弥合分歧、扩大共识，最终达成《巴黎协定》实施细则，为落实《巴黎协定》奠定了良好基础。大会开幕前，我国发布了《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》和《2030年前碳达峰行动方案》。作为负责任的大国，我国一直高度重视应对气候变化，为推动全球气候治理发挥了重要作用，也为本次大会贡献了中国智慧和中国方案。未来，我国会陆续发布能源、工业、建筑、交通等重点领域和煤炭、电力、钢铁、水泥等重点行业的实施方案，出台科技、碳汇、财税、金融等保障措施，形成碳达峰、碳中和“1+N”政策体系，明确时间表、路线图、施工图。从这个角度上说，气候变化与能源环境问题未来将会对国民经济的各个方面产生重要影响；相应地，也会出现新的问题、争议和纠纷。如何高效、快速、妥善解决可能产生的争议，值得政府、企业界、法律界予以充分关注。

本文将从仲裁机构的角度，对涉气候环境问题的纠纷类型、气候环境能源纠纷争议解决机制的需求、国际仲裁界和上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）解决气候环境能源纠纷的实践，以及如何用好仲裁机制解决气候环境能源纠纷等问题予以分享和介绍。

二、涉气候环境问题的纠纷类型

（一）为履行《巴黎协定》相关承诺而签订的实施能源等系统转型、减排和气候适应的合同

根据《巴黎协定》的要求，即把全球平均气温升幅控制在工业革命前水平以上低于2℃之内，并努力将气温升幅限制在工业化前水平以上1.5℃之内，并认识到这将大大减少气候变迁的风险和影响，联合国政府间气候变化专门委员会（IPCC）于2018年发布了《全球升温1.5℃特别报告》，提出在将全球升温限制在1.5℃的路径中，需要在能源、土地、城市和基础设施（包括交通和建筑）和工业系统方面进行快速而深远的转型。

因此，为了实施这类转型以及减排和气候适应，投资者、经营者、国家或国家实体可能缔结一些专项合同，有些合同与《联合国气候变化框架协议》关系密切。例如《绿色气候基金协定》（Green Climate Fund, GCF）就与“公共和私营部门为促进各国的气候变化优先事项而制定的低排放（减排）和气候适应能力（气候适应）项目和方案”相关联，又例如《排放交易制度协定》（emission trading system agreements）。其他合同则关涉能源或其相关体系转型的更普遍的投资，比如涉及融资、保险、许可、调试、厂房的建设、拆除、停运、可再生能源供应、不可再生能源发电厂停用、改造现有建筑及基础设施以适应不断变暖的气候、更新农林业基础设施（例如加强的灌溉系统）以减少土地利用产生的温室气体排放等的合同。

（二）合同虽然没有任何与气候相关的具体目的或主题，但因其所产生的争议会涉及气候或其他相关环境问题

转型、减排和气候适应举措可能直接或间接地对更多行业的商业合同产生影响，包括能源、基建、交通、农业及其他土地利用与食物生产行业和工业（包括制造业与加工业）。这些合同的目的和主题可能与气候变化没有直接关系，或者其缔结日期早于《巴黎协定》，但这些合同的履行状况都可能因为合同当事人对如下内容的反应而受到影响：（1）一国国内法修改；（2）一国为履行《巴黎协定》项下承诺而制定的法规或政策；（3）根据气候或可持续发展相关的企业社会责任，由行业或单个企业自愿作出的承诺；（4）气候变化造成的环境影响；（5）国家法庭或其他裁判组织对应对气候变化联合行动作出的回应。

三、气候环境能源纠纷对于争议解决机制的需求

气候环境能源类争议具有政策性强的特点，交易合同的稳定性容易受到政策变化的影响；争议涉及的专业复合性较强，比如一些绿色金融产品的可得利益计算需具备一定的金融财务和绿色行业背景知识。此外，一些项目可能还会涉及跨境交易，甚至需要全球性的解决方案。

以碳排放权交易为例。碳排放交易始于《京都议定书》的要求，其为各国的二氧化碳排放量规定了标准，即在2008年至2012年间，全球主要工业国家的工业二氧化碳排放量比1990年的排放量平均要低5.2%。《京都议定书》规定了三种交易机制来帮助各国达到降低温室气体排放的目标。第一种是国际排放贸易机制（IET），这种机制允许缔约国之间通过项目产生的排减单位（ERUs）的交易和转让，帮助超额排放的国家实现履约义务。因此，碳排放权也就成为了一种新的具有交易性质的商品。第二种联合履行机制（JI）是附件一的缔约国之间，通过项目产生的排减单位（ERUs）的交易和转让，帮助超额排放的国家实现履约义务的机制。常见的该种项目有建设大规模的高效输送系统、建设污水处理厂、建设地热能发电厂、风能发电项目等。第三种是清洁发展机制（CDM），这些机制允许发达国家通过资金支持或者技术援助等形式，与发展中国家开展减少温室气体排放的项目开发与合作，取得相应的减排量。这些减排量被核实认证后，成为核证减排量（CERs），可用于发达国家履约。自2006年以来，已经有超过7000个这样的清洁发展机制项目遍布在100余个国家。

碳排放交易体系本身的复杂性和减碳项目本身所需要巨量资金的特征导致了一系列复杂广泛的争议发生，如基于投资合同、物权、税务和人权等问题的纠纷。有一些争议可能就源自于投资者在投资绿色发展项目过程中产生的争端，可能产生于注册、发行或者投资的撤回等一系列过程中，这样的争端可能牵扯到各种各样的情况。比如基于现有的碳排放标准，导致一个项目无法继续开展；又比如原有建设项目改变了一些细节之后，可能导致无法再获得排减单位；又或者项目一方参与者生成的排减单位被错误地授予给了另一方。此外，在排减单位权属的登记上，也可能会产生各种各样不同的意见，比如是否能适用善意取得等制度。而在排减单位的评定上，也会产生各种各样的问题，比如鉴定机构是否具有资质以及工作是否称职、如何提出异议等。

与此同时，目前市场中碳排放权相关的争议解决途径和适用的法律的选择多种多样。伦敦能源经纪人协会（LEBA）和欧盟气候变化组织（ECX）都选用英国法作为争议解决的实体法律，并选择伦敦法院来解决争议；美国洲际交易所集团（ICE）则选用美国仲裁协会（AAA）的仲裁规则；而在2008年已经成为美国第二大在交易二氧化碳和温室气体的能源交易所——纽约商品期货交易所，则选用他们自己的仲裁规则来解决争议。

事实上，在不同的法律法域之间进行多次分割的法律诉讼或者争议解决程序会产生额外的费用和增加案件的复杂度，而争议解决系统的低效会导致全球控制温室气体排放的成本大大增加。在这个意义上，对于气候环境能源类争议而言，由于其国际性、专业性和复杂性，可能存在多个争议解决地，可能会因裁判者缺乏相关专业知识而导致在不同的管辖地有不同的裁判结果的情形出现。因此，需要一个高效、统一的争议解决机制来有效处理这类纠纷。目前，一些处于高排放领域的跨国公司正在极力要求构建一个简单、透明、花费较少的系统来解决这些争端，这为国际仲裁发挥优势提供了空间。

四、国际仲裁解决气候环境能源纠纷的实践

国际仲裁界很早就意识到仲裁机制在解决气候环境能源纠纷方面的优势，比较有代表性的是海牙常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration）的实践。常设仲裁法院成立于1899年，是较早成立的国家间争端解决机构。随着时间的推移，常设仲裁法院的受案范围也拓展到国家与非国家主体之间的争端解决。除了成立伊始就制定的规则和路径之外，常设仲裁法院逐渐发展出其特有的、高效的解决环境争议的一套规则。

《常设仲裁法院有关自然资源和环境争端的选择性仲裁规则》于2001年颁布。这一规则由环境法专家、仲裁专家起草，试图解决环境争议解决中目前所面临的问题。常设仲裁法院在解决环境纠纷方面有着丰富的经验，比如环境损失赔偿的计算、环境保护和可持续发展的议题、确定自然资源权利的归属等方面。该规则也被诸多条约和合同所援引，例如2003年跨界水污染民事责任机制（2003 Protocol on Civil Liability and Compensation for Damage Caused by the Transboundary Effects of Industrial Accidents on Transboundary Water）、国际排放交易协会编写的示范减排采购协议（Model Emissions Reduction Purchase Agreement）、1991年关于环境保护的南极条约议定书（1991 Protocol to the Antarctic Treaty on Environment Protection）、2006年南印度洋渔业协定（2006 Southern Indian Ocean Fisheries Agreement）等。

该规则主要为了应对环境能源争议目前面临的两大困境：一是非国家主体无法直接对国家主体提起诉讼；二是传统仲裁中的对抗制范式。一些传统的管辖地，比如区域性的国际法庭、海牙国际法庭（ICJ）等，尽管提供了非国家主体诉国家主体的场所，但是诉由只能是援引国家责任（state responsibility），这样的做法就导致了非国家主体无法直接对国家主体提起诉讼。而常设仲裁法院则能直接受理非国家主体对国家、国际组织和私人组织等提起的仲裁申请，前提是双方对仲裁达成合意，而这也体现了尊重双方的意思自治的原则并赋予仲裁程序更大的灵活性。

该规则同时也设立了多方仲裁的程序规则，体现在仲裁费用的分摊规则和仲裁员的多方指定规定等方面。因为在环境能源争议中，一些非政府组织的利益也可能被影响。因此，建立多方仲裁的规则有利于避免当事人因同一争议支付多笔仲裁费用，更有利于避免潜在冲突裁决的产生。

该规则的另一个创新点在于构建了两份名单：一是提供被认为在环境能源领域具有专业知识的仲裁员名单，二是提供环境能源领域的专家证人名单。争议当事人可自由从这些名单中选择具有能源专业知识的仲裁员或者为仲裁庭选配一名环境能源专家，这样就能最大限度避免由于仲裁庭对环境能源相关专业知识的缺乏而导致裁决不公的结果出现。如果一个案件中环境专业知识相关的争议占比不大，那么选择一位有能源专业知识的仲裁员相较于为仲裁庭选配一名能源专家更为合适。在三人庭或者五人庭的情况下，各方都相应能选定一名到两名仲裁员；在独任庭的情况下，各方也都参与仲裁员的选任。与传统的法院诉讼相比，仲裁能让争议各方参与选定仲裁员，而在法院诉讼只能被动接受被指派的案件承办法官，这一制度本身就能增强各方当事人对争议裁决结果的认可度和接受程度。

除了具有较短的裁决期限和防止当事方拖延裁决期限的制度以外，还规则还具有《联合国国际贸易法委员仲裁规则》之外的其他优点。比如常设仲裁法院秘书处还可在当事方的要求下提供机构专家以及专业的服务支持，可以为听证会提供免费的会议支持，也可以为一些符合特定资格的当事方提供融资方面的支持。另外，面对一些一方可能会产生严重损害的案件，该规则下的当事人亦能得到临时措施的救济。此外，常设仲裁法院的裁决还可以通过《承认和执行外国仲裁裁决公约》在169个成员国得到执行。

目前，常设仲裁法院已经在碳排放争议领域扮演重要的角色，其仲裁员名单囊括了现今环境能源领域重要的专家，比如联合国减少毁林和森林退化所致排放量合作计划（UN-REDD+）的前首席仲裁员，也包括多名国际贸易和环境领域的重要专家。另外，其专家证人名单中也包括诸如斯里兰卡碳基金董事等碳排放、水资源等领域的专家。实际上，常设仲裁法院的环境争议解决规则目前已被多个碳排放交易争议解决机构所借鉴。比如，黄金标准基金会（Gold Standard Foundation）是一个在《京都议定书》清洁发展机制下从事量化节能减碳结果的机构，同时也为国际碳市场上的自由交易提供验证和鉴定服务。该基金会就将常设仲裁法院的环境争议解决规则融合到其程序条款中，以期在当事方对鉴定结果不满时为各方提供上诉等救济途径。采取同样做法的还有旨在减少发展中国家的碳排放的绿碳基金（Green Carbon Fund），常设仲裁法院的环境争议解决规则也已经并入其机构规则。而在国际排放贸易协会（IETA）发布的碳交易合同指引中，也提及了常设仲裁法院的环境争议解决规则。该指引提到：“由于对各个不同法域下是否能够为环境能源争议提供便捷经济的争议解决路径存在不确定性的考量，我会推荐当事各方在合同项下明确争议解决的程序规则，比如参考常设仲裁法院的环境争议解决规则。”

自2009年以来，常设仲裁法院共受理了9个与《京都议定书》下碳排放和温室气体有关的合同纠纷。在这9个案件中，有6个案件适用环境争议解决规则，其余3个案件则适用《联合国国际贸易法委员仲裁规则》审理；有1个案件是亚洲公司和欧洲公司之间的商事纠纷，另外至少有3个案件涉及清洁发展机制下的减排项目。

五、上海国际仲裁中心处理气候环境能源争议案件的实践

与国际同行相比，包括上海国际仲裁中心在内的国内仲裁机构目前虽然未受理与履行《巴黎协定》项下的“能源、土地、城市及基础设施和工业系统转型”项目合同直接有关的争议，但上海国际仲裁中心近年来已经受理了一些与气候环境能源纠纷有关的争议，反映出三方面特点：

第一，上海国际仲裁中心过去受理了大量由涉及能源（光伏电站、并网发电、大型发电机组EPC、能源管理）、土地利用（生态园区综合开发）、城市与基建（污水系统改造、地下管廊改造、路桥建设、智能建筑建设）、工业服务（供气、供热）等合同引起的案件。

第二，上海国际仲裁中心还受理了一些与新能源产业、新材料研发有关的采购合同、技术服务合同纠纷，比如新能源汽车的配套材料、软件研发等。

第三，上海国际仲裁中心也受理了一些与气候变化、环保等相关的产业投融资和金融类案件。比如受理了多起针对新能源研发企业、环保科技产品生产企业的私募股权投资案件，还有一些与“绿色”主题有关的基金、资管计划和债券类的合同纠纷。

兹以上海国际仲裁中心处理的一宗能源管理合同案件为例：

本案的申请人是一家专门提供照明整体解决方案的公司，被申请人是中国某市下属路灯管理单位。申请人与被申请人在2015年签订《项目合同》，约定双方同意按“合同能源管理”模式，由申请人投入资金18,875,277元，采用节能效益分享型方式，预计完成约3,413盏道路高压钠灯改造为LED灯工程，以达到降低能源消耗、降低使用与维护成本、减少二氧化碳排放、改善环境、减少城市污染的目标。

合同期限至项目竣工验收合格后10年，前60个月被申请人每月应当分享95%的节能收益，后60个月被申请人每月应当分享85%的节能收益。合同还特别约定，当国家电价进行调整时，预估的节能收益可以作同步调整，但整个项目周期内被申请人应分享的节能收益合计不少于约21,058,702元。

此后，项目在2016年1月完成竣工验收。双方确定的综合平均节电率为72.91%，电价按照0.79元/度计算。2016年2月1日至2019年12月31日期间，被申请人实际每月向申请人支付案涉项目下节能收益分享款194,500元。2020年起，被申请人提出因当地发改委下发电价下调文件，将电价下调至0.58元/度，故要求对节能收益进行调整，后双方对此进行协商未能达成一致。自2020年1月起，被申请人未再支付节能收益。由此，申请人依据《项目合同》的仲裁条款向上海国际仲裁中心申请仲裁。

上海国际仲裁中心受理后组成了仲裁庭。仲裁庭由一位长期从事产权交易的专家、一位在高校从事经济法研究的教授和一位长期从事能源建工领域法律服务的律师（首席）组成。仲裁庭经审理后认为，本案的争议焦点在于合同约定申请人节能收益分配“最低值”的情况下，其节能收益是否应随国家电价调整而调整。仲裁庭经审理后认为：合同明确约定了每月节能收益款的最低值，并据此明确了整个项目周期申请人应分享的节能收益的最低值，此系双方对申请人的节能收益作出的特别约定。涉案项目采用合同能源管理模式，申请人先投资，后分10年逐步收回投资收益。节能收益是根据电价计算得出，如电价上涨，则节能收益随之增加；如电价降低，则节能收益相应降低。但申请人的前期投入是固定的，并不因电价降低而减少；故双方在合同中作出每月最低收益约定，符合一般商业逻辑，是双方对商业风险作出的合理分配。

在上述案件中，仲裁庭对于能源管理合同的商业逻辑进行了准确的分析。申请人的节能收益分配，客观上是计算在其10年的项目改造投资中的，包括设备购买、施工和运维。“最低收益分配”的约定是符合公平原则的商业安排。另一方面，对于旨在吸引先进技术方的投资来实现本地“碳中和”目标的政府职能部门而言，尊重合同约定和交易惯例，也是营造当地法治化营商环境、鼓励投资的一个重要表现形式。这一纠纷处理的结果较好地体现了商事仲裁在解决气候环境能源纠纷方面便捷、专业、高效的优势。

六、对用好仲裁机制解决气候环境能源纠纷的展望

2021年9月发布的《国务院关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》提出要推动产业结构优化升级，制定能源、钢铁、有色金属、石化化工、建材、交通、建筑等行业和领域碳达峰实施方案；大力发展绿色低碳产业，推动互联网、大数据、人工智能、第五代移动通信（5G）等新兴技术与绿色低碳产业深度融合；大力发展节能低碳建筑，推进城镇既有建筑和市政基础设施节能改造，提升建筑节能低碳水平；积极发展绿色金融，扩大绿色债券规模，研究设立国家低碳转型基金；推进市场化机制建设；依托公共资源交易平台，加快建设完善全国碳排放权交易市场，完善用能权有偿使用和交易制度。事实上，上述要求对应的行业包括能源、建筑、交通、技术、投资、金融等国民经济领域。要实现这些要求，势必会对现有合同的履行产生影响，也会导致未来相关行业内的新合同激增，这对用好仲裁争议解决机制、有效解决这些争议提出了更高的要求。现就如何用好仲裁机制解决气候环境能源纠纷提出如下建议：

（一）第一阶段：进一步了解仲裁争议机制的特点

对于能源、土地、城市和基础设施（包括交通和建筑）、工业系统从业的企业而言，建议可以进一步了解商事仲裁这种争议解决机制的特点。仲裁以充分的当事人意思自治为基础，是否选择仲裁、选择什么仲裁机构和仲裁规则、选择什么样的专家审理案件、选择在哪里开庭、用什么仲裁语言、用什么仲裁程序、提交仲裁的争议范围、仲裁的法律适用等等，均可由当事人自行决定。当事人可以对仲裁程序起自我导向作用，对争议解决的影响可以发挥到最大。但与此同时，要用好这种意思自治，也需要企业在专业律师的帮助下，充分了解自身的交易特点、可能产生的争议类型、对争议解决机制的需求。

（二）第二阶段：加强对仲裁程序机制的灵活运用

第一，合理找到拥有科学知识或其他专业技术的合适专家。仲裁解决气候变化相关争议的一个重要优势是当事方和仲裁庭可以获得适当的专业知识。适当的专业知识和技能可以通过多种方式获得，包括：（1）仲裁员具备专业技术知识；（2）当事人指定专家；（3）仲裁庭指定专家；（4）专家裁决机制。因此，在制定仲裁协议时，可以考虑加入如下条款：“仲裁员应当熟知气候变化政策与法律一般原则的专业知识。”“仲裁员人数应当为3人，其中，至少有1名仲裁员应在气候变化科学、技术和/或建模方面具有经验和知识。”

第二，妥善运用可以加快争议解决、提供紧急临时或保护性救济的措施和程序。对于有效的气候变化相关争议的解决措施而言，紧急性、及时性等要素通常是至关重要的。与此同时，在一些涉及长期交易和政府部门参与的项目中，将仲裁与ADR技术结合运用的当事各方和仲裁庭可以通过发布临时措施决定、适用特定的案件管理技术，促进气候变化相关争议快速解决。比如可以在仲裁程序中约定：仲裁庭可在涉及气候变化相关科学、技术或其他专业问题的关键事项上将仲裁程序分解，或作出一个或多个部分裁决；仲裁庭可以要求当事各方在提交的文件中提供其所依赖的科学、技术或其他专业文件，包括预测或评估相关措施及环境影响所需的任何数学模型或软件；仲裁庭可以单独或一并地要求当事人提供能概括或解释任何仲裁庭认为是为解决争议必须充分了解的科学、技术或其他专业信息的非技术性文件；以及仲裁庭可以允许当事人自由选择通过协商或其他友好的争议解决方式解决全部或部分争议，如提请仲裁庭调解、指定调解员或委托第三方专业调解机构进行调解，且在当事人愿意时，仲裁时间表应为调解预留一个时间段等。