私募监管新气象： 规范监管与尊重市场规则并重

2023年第05期    作者:文│董月英    阅读 432 次

2023年7月9日，国务院正式颁布《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《监管条例》），对于众多的私募基金来说意味着“靴子落地”，监管策略更加明确。国外私募股权投资基金经过近50年的发展，成为仅次于银行贷款和IPO的重要融资手段。迄今，全球范围内已累计有数千家私募股权投资公司，积极促进全球产业的持续健康发展。我国私募投资基金行业发展较快，在服务实体经济、支持创业创新等方面发挥了积极作用。截至2023年5月，在基金业协会登记的私募基金管理人达2.2万家，管理基金数量达15.3万只，管理基金规模为21万亿元左右。私募投资基金的迅速发展，在推动创新资本形成、提高直接融资比重、满足投资需求等方面作出了贡献。但在私募基金运行过程中，也出现了规范不严导致的风险。例如：以私募之名行非法集资之实，允许不合格投资者以拼单、代持等方式持有私募基金；向不具备风险承担能力的投资者兜售产品；从业人员鱼龙混杂；信息披露缺失；退出机制约定不明导致纠纷等。

《监管条例》作为我国私募基金行业首部行政法规，对完善私募基金监管制度具有重要意义。它将私募投资基金业务活动纳入法治化、规范化轨道进行监管，有利于解决现阶段的私募存量风险，更好地保护投资者的合法权益，促进行业规范健康发展。在加强监督管理和发展政策的协同配合过程中，对不同类别私募投资基金，特别是对创业投资基金实施差异化监管，也是本次《监管条例》侧重强调的内容。总体而言，该条例兼顾了鼓励发展与风险控制、规范监管与尊重市场规则相结合的思路，体现了法规制定的科学性。

一、《监管条例》制定的亮点

（一）重视敬业勤勉，禁止利益输送和利益冲突

针对敬业勤勉的要求，《监管条例》第三条明确规定，私募基金管理人、托管人及服务机构应当履行诚实守信、谨慎勤勉的义务。针对禁止利益输送和利益冲突的规定，《监管条例》第八条明确，私募基金管理人及其控股股东、实际控制人或者普通合伙人从事的业务不得与私募基金管理存在利益冲突。同时，《监管条例》第三十条针对财产混同、牟利和利益输送等具体行为进行了禁止性规定。此外，《监管条例》第十六条、第二十六条、第四十七条等，都对利益输送和冲突部分进行了强调。中国证监会首席律师焦津洪指出，资产管理活动的本质是信托型法律关系，资产管理人作为受托人，在资管业务活动中居于核心地位，“受人之托、忠人之事”，对投资人负有诚实守信、谨慎勤勉的信义义务。这亦进一步说明，丧失诚信将严重影响行业的信誉和投资者的信心，阻碍资产管理行业实现高质量发展。

（二）提升门槛，扩大禁入人员名单

《监管条例》第九条规定，不得担任私募基金管理人董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及委派代表的包括因违法被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员。这较之前《私募投资基金登记备案办法》中规定的5年期限后可以继续从业提升了禁入门槛，亦更接近《中华人民共和国证券投资基金法》中对公募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表的禁入标准。

（三）明确创投基金自律管理

为科技型企业发展开绿灯，私募基金要做好科技企业的孵化器和助推器。《监管条例》针对创业投资基金通过设立专章进行了特别规定，明确针对不同的创投基金，国家会给予政策支持，这些特别规定将促进创业投资持续健康发展。通过信息共享，监管机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理，行业协会对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。

（四）明确退出机制

在以往的发展过程中，私募基金退出难、清算难的问题突出，容易引发争议。特别是私募基金管理人资料缺失、超委托范围投资、责权约定不明时缺乏退出渠道，容易导致索赔僵局。《监管条例》明确建立了退出机制，可以根据基金合同约定等提前终止合同等，为投资者权益保护提供了法律保障。

（五）执法有据，惩戒明晰

《监管条例》明确和细化了法律责任。现行的《私募投资基金监督管理暂行办法》第九章只有三条关于法律责任的规定，从处三万元以下罚款、追究刑事责任、采取市场禁入措施等方面进行了概括性权责陈述。而《监管条例》对于法律责任的规定包括未依法履行登记手续、私募基金管理人未依法履行相关职责、私募基金托管人未建立业务隔离机制、违反相关私募基金合格投资者管理和募集方式的规定、未向投资者充分揭示投资风险并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品、未对募集完毕的私募基金办理备案、将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借等业务或者要求地方人民政府承诺回购本金、私募基金管理人违规从事关联交易等细化情形，并针对其罚则进行了明确的规定，可谓规则清晰、惩罚得当。

二、《监管条例》建立的监管体系及意义

（一）建立风险流程管控体系

《监管条例》从源头加大对风险的打击力度，强化了私募基金管理人的监管责任，在资金募集、及时登记备案、增强信息透明度等关键环节强化管控。全流程管理的实施，强化了投资环节，禁止将私募基金用于经营贷款等业务，并强化了关联交易等制度安排。

（二）建立信息披露管理体系

私募基金可能存在透明度相对较低的情况，私募基金针对特定投资群体（高净值个人和机构投资者）设定的复杂投资策略可能存在欺诈和操纵市场的情况。《监管条例》明确了私募基金管理人、托管人及其从业人员所提供、报送的信息的真实性、准确性、完整性。

（三）建立从业人员多方位规范体系

《监管条例》明确了私募基金管理人管理运用财产的基本原则，以禁入情形的形式列举了不得担任私募基金管理人和董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表的情形，规定私募基金管理人应当依法登记报送信息并公示，明确私募基金管理人的持续性要求及对实际控制人和合伙人的规范，增设禁止性行为的规范。本次《监管条例》新增与强调的内容，为从业人员建立了多方位的规范体系。

（四）扩大监管范筹

《监管条例》将不同形式的私募基金都纳入了调整范围，特别是将私募股权基金统一纳入规范范围，解决了长期以来监管的上位法依据不足问题。但值得注意的是，《监管条例》并未将外商投资私募基金管理人纳入监管范畴。

（五）监管依据明确，执法手段丰富

《监管条例》进一步明确了上位法，为监管和风险处置明确了依据。中国证监会可依照条例对私募基金进行管理，派出机构可依照条例授权履行职责。强化监管职责包括现场检查、查阅取证等，丰富了执法手段；对违法违规私募基金管理人明确了干预措施，并建立信用监管制度，将诚信信息计入资本市场信息数据库。

结语

《监管条例》的出台，在发挥私募股权投资基金积极作用、强化风险源头管控、规范监管与尊重市场规则等方面起到了重要作用；同时，划定监管底线，强化事中事后管理，对不同类型的基金施行差异化监管。这有利于进一步夯实私募基金法律体系，维护金融稳定，促进私募基金行业规范发展，符合党的二十大报告中提到的“加快实施创新驱动发展战略”。提高私募基金的合规性，提升风险管理能力，有助于建立一个公平、透明和高效的金融市场，促进金融创新和经济发展。

但《监管条例》在合规体系建立、反洗钱等方面，仍可以再加强监管，以防范现有私募股权基金风险过度积累。

董月英北京大成（上海）律师事务所合伙人，上海律协并购重组专业委员会副主任，浦东新区建言献策联谊会副会长业务方向：公司与并购、上市公司合规、知识产权