以“程序令”方式 推进仲裁程序的实践

2021年第11期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 2,620 次

编者按：

仲裁程序具有复杂性，当事人之间如对程序本身发生争议，势必影响仲裁效率。仲裁程序包含一系列事项，例如仲裁地、开庭地、仲裁语言、文件提交时间、证据规则、庭审安排及时间控制等。如对这些仲裁程序事项由仲裁庭经与当事人商议后作出程序令，对于有效组织仲裁活动意义重大。《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》和许多国家的仲裁法及主要仲裁机构的仲裁规则均规定作出程序令是仲裁庭的权力，同时，国际仲裁界也普遍认为作出程序令是仲裁庭管理和推进程序的有效工具。但在中国仲裁的实践中，仲裁庭作出程序令审理案件的做法还不普遍。近年来，在一些具有特点的涉外案件中，上海国际仲裁中心的仲裁庭已经开始尝试运用程序令推进仲裁程序，本文现就上海国际仲裁中心的实践作介绍，以飨读者。需要特别说明的是，本文所述内容仅供学习交流，不代表上海国际仲裁中心在具体案件中的法律意见。

一、案件背景

申请人上海A有限公司，是一家根据中国法律注册登记的企业；被申请人上海B有限公司，是一家根据中国法律注册登记的外国独资企业，被申请人的唯一股东C公司系一家根据德国法律注册登记的有限公司。

C公司拟在上海设立外商独资企业进行工业生产，遂与申请人协商，双方就厂房租赁事宜签订了《租赁合同》，约定由C公司承租申请人所有的案涉厂房，约定租期为5年，租期自2015年4月1日起开始计算。《租赁合同》还约定，在首个五年租赁期届满前6个月内，乙方（即承租方）有权选择将租期延长五年，甲方（出租方）不得拒绝乙方的续租决定。《租赁合同》另约定，C公司在中国境内设立子公司（即被申请人）后，C公司在《租赁合同》项下的权利义务将全部自动转让给被申请人。《租赁合同》的仲裁条款约定：“本合同的履行产生的任何争议应根据符合合同精神的原则及相互信赖原则，通过双方友好协商解决。如争议在一方提交书面通知要求协商后60日内无法协商解决，争议须提交至上海国际经济贸易仲裁委员会（SHIAC）根据其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决为终局裁决且对双方都有约束力。仲裁语言为英语。仲裁地为上海。”

2015年5月，被申请人经合法注册登记设立后，代替C公司成为《租赁合同》项下的乙方（承租方）。在第一个五年租期内，被申请人致函申请人要求将租期延长五年，并获得申请人同意。

2020年1月，申请人与案外人上海D公司签订《资产收购协议》，约定由申请人将包括出租给被申请人的厂房在内的整体厂房及土地使用权转让给案外人D公司。双方在《资产收购协议》中同时约定交易过户完成后，为了不影响租户的利益，申请人租赁给被申请人的厂房由原来租户继续租用。2020年7月，D公司向不动产登记管理中心申请办理不动产权属变更登记。

此后，申请人与被申请人就租金支付问题产生争议，申请人遂依据《租赁合同》中的仲裁条款向上海国际仲裁中心提起仲裁申请。

二、仲裁程序

仲裁庭收到案卷材料并初步阅读后，围绕后续仲裁程序的进行开展了网络在线合议，并一致决定以“程序令”的方式组织推进本案的审理。首席仲裁员使用仲裁条款约定的仲裁语言（英语）起草了第一号程序令（草案）及附件A（时间表）。经两位边裁确认后，由秘书处发给双方当事人，并提请双方当事人发表评述意见。

第一号程序令（草案）的主要内容包括：（1）程序令与仲裁地强制性法律规定、仲裁规则之间的适用先后顺序；（2）法律适用；（3）仲裁地；（4）仲裁规则；（5）仲裁语言；（6）主要程序时间节点；（7）庭审安排；（8）往来沟通方式；（9）保密及其他。

双方当事人收到第一号程序令（草案）及其附件A（时间表）后，均在仲裁庭规定的期限内提交了书面评述意见。申请人提出双方应以中英双语制作和提交文件，被申请人提出应以英语或中英双语制作和提交文件、仲裁庭应以英语或中英双语制作裁决书；申请人提出附件A的各个程序时间节点应往后延迟一周，被申请人未对附件A发表意见。除此之外，双方当事人对第一号程序令（草案）及附件A（时间表）的其余内容均未提出任何异议。

仲裁庭综合采纳了双方当事人各自提出的评述意见，并基于程序对等原则和程序效率原则，对第一号程序令（草案）及附件A（时间表）中关于仲裁程序语言和文书提交期限的内容进行了完善，即决定基于程序对等原则决定双方当事人均应以中英双语制作和提交文件，并决定以英语为语言作出本案仲裁裁决；同时，基于程序效率原则，仲裁庭未同意申请人的延迟提议，维持了附件A（草案）中的时间节点安排。在此基础上，仲裁庭委托秘书处向双方当事人正式发出了第一号程序令。

双方当事人收到第一号程序令后，均在第一号程序令规定的期限内提交了对相对方仲裁请求/仲裁反请求的书面陈述意见和质证意见。此后，根据第一号程序令关于开庭日期的安排，仲裁庭组织双方当事人在本会所在地举行了庭审。双方当事人的受托代理人均出席了庭审。庭审中，申请人概括陈述了仲裁请求，被申请人概括陈述了仲裁反请求。随后，双方当事人各自概括陈述了证明目的和质证意见。证据程序结束后，仲裁庭宣布休庭，并在休庭期间对案件进行了合议。庭审恢复进行后，仲裁庭组织双方当事人围绕争议焦点进行了事实调查。事实调查结束后，仲裁庭归纳并告知了双方当事人本案争议焦点，并给予双方当事人各自两轮的机会发表辩论意见。辩论结束后，根据第一号程序令附件A（时间表）的规定，仲裁庭给予双方当事人庭后提交书面代理意见的机会。

三、简要评论

程序令（Procedural Order，简称“PO”）在中国大陆以外法域的仲裁实务中使用较多，尤其是在普通法系法域中。程序令的功能是向案件主体列出仲裁程序的各个细项和有关时间节点，并要求所有的案件主体加以遵守，以此保证仲裁程序的有序、快速进行。严格来说，一份完整的程序令应当包括：主要程序内容、案件管理会议、程序时间表、法律适用、保密义务、特权保护、代理人职业操守、行政秘书、文书制作和提交、临时申请、举证、专家报告、文书交换、文件开示、庭前会议、庭前合议、庭审、庭审笔录、费用等22项安排要点（参见：国际商事仲裁理事会出版的《ICCA checklist first procedural order》）。

程序令在中国国内商事仲裁实务中尚未被广泛采纳和使用。除了理论界和实务界未加以推广和引导外，仲裁从业人员尚未对使用程序令的必要性及其可能带来的程序价值达成共识。一种观点认为，在仲裁规则对主要程序节点（如提交书面答辩状、反请求申请书、反请求答辩状等的期限）作出规定的情况下，程序令或许只是机构仲裁规则内容的简单重复，不具有必要性或程序价值。但在仲裁实务中，由于仲裁规则无法涵盖当事人的“个性化”安排和仲裁程序的各种突发情况，此时程序令可以成为仲裁庭有效推进仲裁程序的重要工具。

首先，从实务角度而言，程序令的存在和使用具有其必要性。随着国内外仲裁规则的同质化程度不断加深，主流仲裁机构的仲裁规则内容趋同，各规则的内容主要针对当事人的核心程序权利，而不考虑各个案件的特殊性，以及由此带来的程序权利内容、时间要求、形式要求等方面的个性化需求。以答辩期为例，在国内仲裁机构处理的案件实务中，被申请人应当在收到仲裁机构寄送的仲裁通知和申请人的仲裁材料后，在一定期限内提交书面答辩意见和反驳证据。实务中，这一答辩期限有时不会被当事人遵守，原因可能包括：（1）被申请人主观上故意逃避，或有选择地采取拖延策略；（2）被申请人未对案件引起重视，或进入案件速度缓慢，如公司法务部收件过晚、公司延迟聘请外部律师等；（3）案件事实复杂，需要更长的时间准备答辩；等等。无论基于前述何种原因，未能在期限内进行答辩显然不利于双方当事人观点的交换，也不利于证据的组织和交换，由此带来的程序后果是低效率。甚至在有的案件中，被申请人选择性地在开庭时才陈述答辩意见，或者提出对方当事人和仲裁庭在庭审之前并不知晓的观点，受限于庭审的快节奏，致使对方当事人和仲裁庭没有充分的时间理解被申请人当庭陈述的答辩观点，进而迫使仲裁庭不得不在庭后给予双方当事人进一步举证和陈述的机会，“开庭反而成了仲裁程序的起始点”。因此，从程序效率的角度而言，需要由仲裁庭对当事人的仲裁行为加以规制和引导，通过清楚的“时间安排表”使仲裁程序的进行趋于“流水化作业”（streamlined）；同时考虑个案的特殊性，在合理的情况下适当加以调整，以兼顾效率和公平两大原则。

其次，程序令的有效使用受限于一定的客观条件。从本质上来说，程序令是仲裁庭主导下对仲裁协议约定、仲裁规则规定内容之外的当事人合意的探求和形成。正因此，程序令只有在当事人均积极配合的情况下才能发挥作用。假若一方当事人违背了仲裁庭的程序令，并不会因此遭受严苛的程序不利后果和实体不利后果。特别是在仲裁费用的分配上，大多数仲裁规则规定的仲裁费基本分配规则是“按胜诉比例进行分配”（costs follow the events），鲜有仲裁庭以当事人未遵守程序令为由裁决其承担更多的仲裁费用。因此，程序令的有效使用有赖于当事人的配合和主动遵守。通常而言，成熟、理性的商事主体和熟悉程序令使用的仲裁律师更容易接受程序令这一种程序推进工具。

除了当事人的配合外，程序令的使用亦有赖于仲裁庭的经验，需要仲裁庭对当事人的程序利益作出准确的把握，以有序的程序安排来推动仲裁程序的高效进行，避免武断的同时，远离“正当程序妄想症”。在上述案例中，仲裁庭在其程序令中对“仲裁语言”和“文件交换”两个程序事项进行了详细规定，充分体现了上述考量。具体如下：

（1）仲裁语言。在上文所述案例中，虽然被申请人系外商独资法人，但双方当事人聘请的仲裁代理人均为中国大陆执业律师，因此，相较于仲裁条款约定的仲裁语言——英文，以中文起草文件和进行审理显然更为便利。但是，仲裁庭也考虑到作为被申请人外资母公司的C公司理解仲裁案件审理内容的客观需求。因此，在仲裁条款已经约定仲裁语言为英文的情况下，仲裁庭将仲裁进行细化拆分，从“当事人书面语言”“仲裁庭书面语言”“庭审语言”“往来沟通语言”等四个层面分别征求双方当事人关于语言使用的意见。在双方当事人分别发表的回复意见的基础上，仲裁庭择取了双方当事人回复意见的最小公倍数，并在程序令中对这四个层面的语言事项作出了相关规定。

（2）文件交换。在绝大多数案件中，申请人提起仲裁申请时所提交的证据仅能初步证明其管辖、请求权依据等主张内容，只有在被申请人提出反驳观点、反驳证据后，才能在双方当事人之间形成以案件事实查明为基础的文件交换。倘若当事人不予配合的，该文件交换可能会进行多轮，甚至一直持续到开庭结束之后。因此，仲裁庭通过程序令的方式介入和引导仲裁行为的一个重要内容即为当事人的文件交换，避免因当事人仲裁策略等原因而导致的“挤牙膏式”文件交换程序。以上文所述案件为例，仲裁庭之所以拒绝申请人提出的延长附件A（时间表）的提议，原因即在于仲裁庭已经充分阅读了双方当事人已经提交的初步意见和证据，对案涉争议焦点已经有了初步认识。基于其经验，仲裁庭认为附件A（时间表）所列期限安排已经足以给到当事人充分的举证空间。事实上，该案仲裁程序在后续审理过程中亦如仲裁庭所料，双方当事人均未在附件A（时间表）所列期限之外再行提交补充证据或提出新观点。显然，上文所述案件中的仲裁庭成功使用了程序令，引导当事人高效地进行文件交换和开庭审理，并可在开庭结束时即宣布“程序关门”（close of proceeding），然后进入裁决阶段。