构建侦辩良性互动关系 努力实现刑事司法公正—从律师视角看修改后的《刑事诉讼法》对侦查阶段侦辩关系设置的突破与不足

2013年第12期    作者: 罗岸伟     阅读 6,891 次

律师充分、完全地行使辩护权是防止冤假错案发生的良药，也是实现刑事司法公正的重要举措，而要让律师充分、完全地行使辩护权，国家需要从制度上构建侦辩、控辩及控辩审三方良性互动的工作关系，其中侦辩关系尤为重要。长期以来，我国侦查机关和律师之间的关系严重失衡，1979年的《刑事诉讼法》规定律师在审判阶段才可介入刑事诉讼，侦查人员和律师没有工作接触，侦查阶段完全是侦查人员唱“独角戏”，侦辩关系无从谈起。1996年的《刑事诉讼法》作了调整，规定律师在侦查阶段可以介入诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律咨询等服务，但工作方法、工作内容严重受限，这一阶段的侦辩关系可以概括为“侦查机关完全主导、律师简单介入”。在1979式和1996式侦辩关系的制约下，刑事案件律师参与辩护的比率较低，刑事辩护质量也较低，这也直接导致了我国刑事审判的质量总体不高，出现了“佘祥林”、“杭州张氏叔侄”等一批影响重大的冤假错案。

　　本次《刑事诉讼法》的修改充分认识到了侦辩关系重构的重要性，吸收借鉴法治国家的部分成熟经验，彻底摒弃了旧有的侦辩关系格局，开创了新型侦辩关系，这对律师充分、完全地行使辩护权无疑将起到重大的推动作用。当然，由于这样那样的原因，修改后的《刑事诉讼法》对侦辩新型关系的设置还存在不足之处，仍需进一步完善，本文试图从律师视角谈谈修改后的《刑事诉讼法》对侦查阶段侦辩关系设置的突破与不足。

   

　　一、修改后的《刑事诉讼法》开创了新型侦辩关系基本格局

　　本次《刑事诉讼法》的修改通过将“尊重和保障人权”及“不得强迫自证其罪”两大理念写入法条，并修改相关具体诉讼制度，将旧的侦辩关系调整为新型关系，笔者将这种新型侦辩关系归纳为“对抗而不对立、合作又相互监督”的关系，简称“对抗、合作、监督”的关系。所谓对抗，是指对抗制刑事诉讼，对抗制刑事诉讼是西方法制国家的基本制度，也是我国《刑事诉讼法》的修改方向，我国1979年的《刑事诉讼法》是完全纠问式诉讼，1996年的《刑事诉讼法》向对抗制迈出了一步，但仅限在审判程序，此次修改则迈出了一大步，把对抗制引入了侦查阶段。在对抗制下，律师不仅要为犯罪嫌疑人提供法律技术上的帮助，同时也要有意识地对抗侦查权的不当扩张，防止侦查权侵犯人权；所谓合作，是指侦辩双方要相互配合，共同完成刑事诉讼打击犯罪和保障人权的双重任务；所谓相互监督，是指辩护律师有权监督侦查机关的侦查行为，有权对侦查机关的不当侦查行为提出要求纠正的意见，侦查部门当然也有权对律师的不当辩护行为进行监督。这种新型关系是一种侦辩良性互动的关系，也是符合刑事诉讼规律及潮流的一种关系，它的顺利实施及进一步完善必将大大推进我国刑事司法公正的水平。

　　（一）两大刑事诉讼理念入法，奠定了新型侦辩关系的总格局

        一是修改后的《刑事诉讼法》明确规定“尊重和保障人权”，这为构建新型侦辩关系指明了方向。人权是普世价值，全世界人民都需要它，我国已经加入了包括《联合国人权公约》在内的25项人权公约，作为缔约国，我们负有通过国内立法来落实这些公约义务的责任。2004年我国通过《宪法修正案》，将保障人权入宪，仅此当然不够，人称“小宪法”或“人权保障法”的《刑事诉讼法》必须跟进，此次《刑事诉讼法》修正后在第二条明确规定“尊重和保障人权”，将侦查阶段的司法工作由“惩治犯罪”一条线调整为“惩治犯罪”和“保障人权”两条线，侦查机关的主要职责是“惩治犯罪”，辩护律师的主要职责则是“保障人权”，要想让这两条线并行不悖，势必要求侦辩双方在侦查阶段进行“对抗和监督”。

　　尊重和保障人权要求律师不仅要从技术层面上作一般辩护，而且要站在“保障人权”的高度帮助犯罪嫌疑人，积极对抗侦查机关的不当行为。律师有权将我国有关“保障人权”的具体规定告知犯罪嫌疑人，如侦查机关不得利用刑讯逼供或变相刑讯逼供的手段取证，侦查机关办案应保证犯罪嫌疑人必要的休息时间等等。

　　尊重和保障人权同样赋予了律师的监督权，律师有权监督侦查机关在侦查过程中是否实施了侵犯犯罪嫌疑人人权的不当行为，一旦发现，则有权采取包括要求纠正、向相关上级或监督单位举报、启动非法证据排除程序等在内的多种措施反制。

        二是修改后的《刑事诉讼法》规定“不得强迫自证其罪”，这是辩护律师对抗并监督侦查机关的直接武器。“不得强迫自证其罪”是“尊重和保障人权”的当然要求，也是现代刑事诉讼的一项重要原则，它一方面要求侦查机关不得采取强迫手段来获取犯罪嫌疑人的有罪供述，这些强迫手段包括刑讯逼供或变相刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等；另一方面，它也赋予犯罪嫌疑人拒绝回答归罪性提问的权利，英美法系则直接赋予犯罪嫌疑人沉默权。

       “不得强迫自证其罪”不仅是犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，它同时赋予侦查阶段的辩护律师有权以此对抗侦查机关。辩护律师有权告知犯罪嫌疑人其享有“不得强迫自证其罪”的权利，辩护律师也有权在需要时提醒侦查机关不得违背其所负的义务。

　　另外，“不得强迫自证其罪”也同样赋予了辩护律师的监督权，辩护律师有权在发现侦查机关的侦查行为违背这一原则时，采取包括要求纠正、向上级或有关监督机关投诉、要求排除非法证据等措施，以实现司法公正。

　　（二）修改相关具体诉讼制度使新型侦辩关系得以落实

　　一是明确了侦查阶段律师辩护人的身份。原《刑事诉讼法》规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，扮演的仅仅是“法律顾问”的角色，不是“辩护人”。修改后的《刑事诉讼法》对此作出了改变，明确了律师在侦查阶段辩护人的身份，律师有权以辩护人的身份在第一时间介入侦查中的案件，而且辩护律师享有一些特殊的诉讼权利，这为律师在侦查阶段名正言顺地行使辩护权提供了法律依据，也使得律师对抗并监督侦查机关成为可能。

　　二是完善了律师的会见权，“会见难”问题得到了有效解决。律师会见是律师在侦查阶段了解案件基本事实、掌握侦办信息，从而制定辩护策略的重要手段。然而，“会见难”一直是我国刑事司法实践中的一大痼疾，修改后的《刑事诉讼法》第37条改变了以往“审查批准方可会见”的规定，辩护律师持“三证”即可会见，看守所应当最迟在48小时内安排会见，且律师会见时不被监听。这一规定在法律层面上解决了律师办理大部分刑事案件“会见难”的问题，律师可以便捷掌握全案信息，从容制定辩护方略，视需要启动对抗监督机制，从而有效地开展辩护。

　　三是建立了侦辩意见交流机制。修改后的《刑事诉讼法》赋予辩护律师在侦查阶段向侦查机关提出辩护意见的权利，规定侦查人员在侦查过程中应当听取辩护律师的辩护意见，这畅通了侦辩双方交流意见的渠道。侦辩意见交流机制是辩护律师在侦查阶段完成辩护工作、实现辩护目的的关键手段，而且侦辩关系在具体个案中到底是合作还是对抗监督或者是二者兼而有之，也需要通过交流机制才能充分展现。辩护律师根据拟定的辩护方略，既可以决定采取合作式辩护，也可以采取对抗式辩护；即可以对案件的实体问题发表意见，如案件定性及侦查方向等、犯罪嫌疑人不在现场或未达到刑事责任年龄等，也可以对一般性的程序问题发表意见，如管辖、强制措施适用等，还可以对侦查机关的不当侦查行为发表对抗意见和监督意见。

　　侦辩意见交流机制的建立使侦辩新型关系的主要方面均得以落实，这对实现完全辩护，防止冤假错案的发生具有重要意义。

　　四是赋予了辩护律师救济权。修改后的《刑事诉讼法》希望侦辩形成“对抗而不对立”的工作关系，但司法实务中，对抗往往会导致对立，尤其是新《刑事诉讼法》实施后，侦查阶段律师辩护权的扩大，势必会对侦查权形成挤压，挤压则必然会增大侦查机关的对立情绪。对此，修改后的《刑事诉讼法》第47条、第115条规定了律师在行使辩护权受阻碍时的救济途径，明确律师可以就司法机关及其工作人员的违法行为提出申诉、控告，为律师的对抗权、监督权设计了救济权，从而为侦辩新型关系的良性运行提供了制度保障。

　　五是规定了律师涉嫌伪证罪的特别管辖。修改后的《刑事诉讼法》第42条第二款规定，律师涉嫌伪证罪的,应当由办理律师所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，并且需要通知律师工作所在地的律师协会。这一规定对防止侦查机关蓄意报复律师的对抗式辩护具有积极意义，在一定程度上解除了律师对抗、监督侦查机关的后顾之忧。

　　六是确立了非法证据排除规则。修改后的《刑事诉讼法》在吸收“两高三部”出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》主要内容的基础上，对非法证据排除作了详细规定，从立法层面确立了非法证据的排除规则。

        在侦查阶段，侦查机关有时会滥用侦查权非法取证，虽然修改后的《刑事诉讼法》要求侦查机关自身也要排除非法证据，但自己搜集自己排除的难度较大，律师作为犯罪嫌疑人的辩护人，同时又是侦查部门不当侦查行为的对抗者、监督者，当然是非法证据排除程序的最佳启动者。非法证据排除是从结果运用上否定侦查机关的不当侦查行为，对规范侦查行为、促进文明办案具有重要作用。非法证据排除规则是“对抗、合作、监督”新型侦辩关系得以维系的重要手段。

　　

　　二、修改后的《刑事诉讼法》确立的新型侦辩关系仍然存在重大的局限

　　笔者认为，本次《刑事诉讼法》的修改虽然建立了侦辩双方“对抗、合作、监督”的新型关系，但这种新型关系的设置依然存在重大的局限，这集中表现在两方面：一是侦辩关系中的对抗不充分、不彻底，二是律师对侦查机关的监督不到位。

        （一）侦辩意见交流机制不合理

　　修改后的《刑事诉讼法》第86条第二款、第159条均要求侦查机关在批捕、终结侦查时，律师提出要求的，就必须听取律师的辩护意见，但实务中侦查节奏却是由侦查机关所掌握，何时准备申请逮捕、何时终结侦查等情况，律师均不得而知，这使得侦辩意见交流的主导权完全掌握在侦查机关手中，这当然不合理！这也导致律师无法在需要时对侦查机关展开充分的对抗监督。

　　（二）“不得强迫自证其罪”的原则未能完全贯彻

　　“不得强迫自证其罪”的原则是律师在侦查阶段对抗、监督侦查机关的重要武器，而《刑事诉讼法》第118条关于犯罪嫌疑人应如实回答侦查人员提问的规定则与其形成直接的冲突！律师站在保障人权的角度，必然会告知犯罪嫌疑人“不得强迫自证其罪”，而侦查机关则会从相反方向告知犯罪嫌疑人应“如实供述”，侦辩双方各行其道。这既动摇了《刑事诉讼法》的权威，也使辩护律师无法充分利用“不得强迫自证其罪”这一利器与侦查机关对抗。

　　（三）修改后的《刑事诉讼法》对律师侦查阶段会见权、调查取证权和阅卷权的设置存在缺陷

        律师行使会见权、调查取证权、阅卷权是律师充分了解案情、有效制定辩护策略的前提，但本次《刑事诉讼法》的修改对侦查阶段律师上述权利的设置并不完备，律师在侦查阶段无法掌握全案信息，也无法有效、全面地对抗监督侦查机关。

　　一是对于《刑事诉讼法》第37条规定的三类案件，律师会见依旧困难。虽然本次《刑事诉讼法》的修改完善了律师的会见权，但是《刑事诉讼法》第37条第三款规定的三类案件（危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂犯罪案件）依然要先通过侦查机关许可律师才能会见犯罪嫌疑人。修订后的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，特别重大的贿赂案件在“有碍侦查的情形排除后，辩护律师可不经许可会见，……侦查终结前应当许可会见。”公安部2012年12月修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》也作了类似的规定。这些规定使得该三类案件会见依然很难，辩护律师对该三类案件很难进行对抗或监督。

　　二是侦查阶段律师是否有调查权尚不明确。原《刑事诉讼法》没有赋予侦查阶段律师调查取证的权利，修改后的《刑事诉讼法》在侦查阶段是否赋予律师的调查权？理论界和实务界对这一问题的争议很大。最高人民检察院副检察长、博士生导师孙谦主编的《新〈刑事诉讼法〉适用指导丛书》就持否定的意见，该套丛书认为律师在这个阶段无调查权，理由是《刑事诉讼法》第36条用列举的方式规定了辩护律师在侦查期间可以做的具体事项，此条文中没有可以调查取证的内容，而调查权是一个高度严谨的问题，需要立法以明确授权的方式加以确认。最高人民法院前副院长、博士生导师张军和中国人民大学法学院博士生导师陈卫东主编的《最新〈刑事诉讼法〉理解与适用丛书》则认为侦查阶段律师是有调查权的，理由是《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”本章辩护虽是针对刑事诉讼全程规定的，但公安机关只在侦查阶段与辩护律师打交道，这说明辩护律师在侦查阶段有调查权。

　　笔者认为，争论需通过司法解释来统一，学理解释不应对《刑事诉讼法》有关调查权的条款作扩张性解释或限制性解释，应认定律师在侦查阶段享有“有限调查权”，即《刑事诉讼法》第40条规定的三方面的证据律师可以调查，其他方面则不宜进行，以免受到不当追究。

　　笔者还认为，律师侦查阶段调查权的缺失使得律师无法通过全面收集证据来求证相关涉案事实，这当然限制了律师对抗权的充分行使。

　　三是没有赋予律师侦查阶段阅卷权。律师辩护工作的开展必须建立在了解案情的基础上，笔者认为，应该赋予侦查阶段律师有有限阅卷的权利，即在提捕前和侦查终结前，应允许辩护律师阅卷，从而保证侦辩双方对涉案信息占有的均衡，进而保证对抗性辩护可以充分展开。

　　（四）犯罪嫌疑人的沉默权、律师在场权依然缺位

　　犯罪嫌疑人的沉默权和律师在场权是“不得强迫自证其罪”原则的配套权利，但是新《刑事诉讼法》却没有规定这两项权利，这当然是个重大遗憾！

　　这两项权利的缺位使得我国刑事诉讼仍然无法摆脱“口供中心主义”的局面，也无法实现侦辩的完全、充分的对抗，刑事诉讼的水平当然也就无法从根本上提高。

　　（五）批捕程序没有进行司法改革

　　将是否羁押犯罪嫌疑人的权利交给法院行使，这是两大法系的共同特征，我国理论界、实务界对此的呼声也很强烈，但此次《刑事诉讼法》的修改并未涉及这一问题，仅是规定在审查批捕时，律师提出要求的，检察院必须听取律师的辩护意见，这和在法院开羁押庭当然不可同日而语！审查批捕的对抗是简单的、形式上的对抗，而羁押庭的对抗则是完全的、实质性的对抗。

        （六）非法证据排除程序存在缺陷

        本次《刑事诉讼法》的修改从法律层面确立了非法证据排除规则，为律师对抗、监督侦查机关提供了有力武器，但目前非法证据排除程序依然存在缺陷，在侦查阶段主要表现在两方面：一是辩护律师很难发现侦查机关是否实施了非法取证行为；二是即使发现，也没有便捷的机制加以排除。很难发现主要因为前面所述缺陷的存在，很难排除则是因为目前《刑事诉讼法》对侦查阶段的非法证据排除根本没有任何机制性的规定，完全倚靠律师“摸着石头过河”。

　　

　　三、展望

　　修改后的《刑事诉讼法》改变了原有的侦辩格局，初步建立了“对抗、合作、监督”的新型侦辩关系，但本次《刑事诉讼法》的修改并没有建立完善的对抗监督机制，也没有赋予律师完整的辩护权。笔者认为，还需要继续完善各项制度，以期建立对抗充分、监督彻底的侦辩关系，实现律师的完全辩护。

        （一）应继续扩大律师的辩护权，使律师在侦查阶段完整地享有各项诉讼权利

　　律师在侦查阶段辩护权的完整性直接影响到侦辩双方对抗的充分性和彻底性，本次《刑事诉讼法》的修改虽然赋予了律师侦查阶段一定的辩护权利，依然有诸多权利缺失。

　　一是应当赋予侦查阶段律师充分的会见权、调查取证权和阅卷权。应当明确侦查阶段律师有调查取证权，确认律师提捕前和侦查终结时查阅卷宗的权利，也应保证律师在参与《刑事诉讼法》第37条规定的三类案件时，能够顺利行使会见权。

　　二是应当确认律师在场权。律师在场权应作为“不得强迫自证其罪”原则的配套权利得到确认，只有该权利得到确认，才能够保证律师在侦查阶段与侦查机关充分对抗，积极监督其是否实施了非法取证的行为。

　　（二）应设计对抗充分、监督彻底的侦辩互动工作机制

　　构建真正良好的侦辩关系还需要进一步设计合理的工作机制。

　　一是应当完善侦辩意见交流机制。应明确规定侦查机关在侦查全程均有听取律师辩护意见的义务，要建立制度和相应的机制，确保侦查机关履行此义务。

　　二是应建立羁押庭制度。应对现行的批捕程序进行司法改革，建立由人民法院对是否羁押犯罪嫌疑人开羁押庭审理的制度，律师可以与侦查机关在羁押庭内就犯罪嫌疑人是否需要羁押进行辩论，这不仅是侦辩充分对抗的要求，也是司法权力科学、合理配置的要求。

　　三是应出台新的非法证据排除规则。旧规则已无法适应新的侦辩关系的需要，“两高三部”应根据修改后的《刑事诉讼法》关于非法证据排除的规定出台新的非法证据排除规则，确保律师能够充分利用该规则对抗、监督侦查机关，最大限度地减少侦查机关刑讯逼供等非法取证的行为。

　　（三）应完全落实“不得强迫自证其罪”的原则

　　“不得强迫自证其罪”是新型侦辩关系中律师对抗、监督侦查机关的重要武器，应予完全落实，应对《刑事诉讼法》第118条进行修改，以解决犯罪嫌疑人“如实供述”义务和“不得强迫自证其罪”原则的矛盾，笔者认为，应明确犯罪嫌疑人有沉默权。

　　（四）应制定完全覆盖的法律援助制度

　　目前我国的刑事诉讼中，律师参与辩护的比率非常低，大部分刑事案件没有律师参与，国家应修改法律援助制度，为所有请不起、不请律师的犯罪嫌疑人提供法律援助，彻底改变目前大部分刑事案件没有侦辩对抗的状况，让侦辩关系充分磨合，这样才能真正建立起牢固的侦辩新型良性互动关系，从而推进刑事司法公正的实现。

   

结  语

　　修改后的《刑事诉讼法》所构建的新型侦辩关系，既有效地遏制了刑讯逼供和冤假错案的发生，提升了司法公信力，也有效地改善了犯罪嫌疑人的人权状况。笔者相信，进一步修改《刑事诉讼法》后，“对抗充分、监督彻底”的新型侦辩关系定能使得十八大报告中所勾勒出的“依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障”的法治社会蓝图早日实现。●