社会资本收购非营利性 养老机构的法律困境

2015年第10期    作者: 瞿 沁    阅读 11,461 次

　　近几年，各路资金蜂拥投资至养老健康领域，其中不乏民营企业斥巨资在全国收购现成的养老和护理机构。在笔者近期承办的收购案例中，最常见的便是收购民办非企业单位类型的机构，也就是我们常称之为“非营利性”的养老机构。可是，与一般的公司收购不同，民办非企业机构碍于其特殊的法律属性，不能适用最常见的股权或资产并购的方式来达成交易，因此给投资者带来诸多困扰。而律师在代表收购方进行尽职调查和交易构架设计时，也需巧费心机地摆脱法律困境，确保交易安全。笔者试图通过本文抛砖引玉，期冀民营资本投资民办非企业机构的法律政策进一步放开。

 

何谓民办非企业单位？

　　民办非企业单位的法律定义是“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织”。而所谓非营利性社会组织，是指提供公益性社会服务、不以营利为目的、且盈余不在举办者及成员中分配的社会实体。民办非企业单位的登记部门是民政部门隶属的社会团体管理局登记处。

　　民办非企业单位登记的经营实体广泛存在于教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务等社会生活领域。而在国内的养老和健康服务领域，社会福利性质的民办非企业机构占据了绝大多数，造成这种现状的原因主要和我国养老机构登记制度的历史沿革密切相关。很长一段时期以来，我国没有营利性登记的养老机构存在，民办养老机构都是按照1999年颁布的《社会福利机构管理暂行办法》设立，养老在很长一段时期内被认定为是一项非营利性的社会福利事业。

　　另一个民办非企业养老机构普遍存在的重要原因是政府对非营利性养老机构在政策上有比较大的倾斜（而对营利性机构的扶持政策较少），主要体现在：对符合条件的民办福利性、非营利性养老机构取得的收入，免征企业所得税；民办非营利性养老机构自用的房产、土地免征房产税、城镇土地使用税；同时在新建床位补贴和有关行政事业性收费的减免方面的政策也明显优于营利性机构。

　　目前，针对民办非企业单位的法律制度并不是很多，其登记和管理基本还是在适用1998年国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》、民政部的《民办非企业单位登记管理暂行办法》和一些地方实施细则。近期，由民政部和发改委等10部门联合颁布的《关于鼓励民间资本参与养老服务业发展的实施意见》也对民办非营利性养老机构的定性作出了规定，主要概括如下：

　　一是民办非营利性养老机构应当为捐资举办，机构享有对其资产的法人财产权，捐资人（举办者）不拥有对所捐赠财产的所有权；

　　二是民办非营利性养老机构停办后，应当依法进行清算，其剩余资产由民政部门负责统筹，以捐赠形式纳入当地政府养老发展专项基金；

　　三是原始捐资有增值的，经养老机构决策机构同意并经审计符合规定的，可对捐资人（举办者）给予一次性奖励。

　　不难看出，与营利性经营主体的商业登记不同，民办非企业机构在投资者权益的实现上存在诸多局限性，而且最为关键的是，不同于公司股权可以进行商业化估值，开办者对民办非企业机构到底享有哪些权益在法律上尚存在争议，这也最终导致了在权益转让层面出现诸多技术障碍。因此，这也引出了投资者并购民办非企业养老机构时最为核心的一个问题———收购的标的到底是什么？

 

有待破解的难题

　　在一般的公司收购中，常见的法律途径是股权收购和资产收购，但这两者在收购民办非企业养老机构时都不能适用。对于前者，因为民办非企业养老机构设立时在民政部门的登记内容是名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者单位负责人、举办者、开办资金、业务主管单位等，没有“举办者权益”登记这一项，大多数地方的登记部门也不受理“举办者变更”的登记事项，以至于收购方希望通过变更举办者登记信息的方式来实现转让缺乏法律依据；而对于后者，由于举办者设立民办非企业机构时出资的财产被视为捐赠，其对于机构的资产没有处分权，因此通过收购养老机构资产在技术上也欠缺可行性。

　　因此，实务中一种变通的方式是通过转让举办者权益的方式来签订交易合同。但这也仅仅解决了交易架构设计的第一步，还有更棘手的几个问题需要在收购交易中予以厘清：

　　（一）关于举办者权益

　　虽然上述10部委的实施意见中提到了出资者、捐赠者对养老机构的出资（捐赠）财产不享有所有权，但并非意味着举办者对机构实体不享有任何权益。目前，举办者权益在法律上尚没有明确的定义，笔者较为认同的一种解释是：举办者享有的是兼具人身性、财产性的权利与义务的综合体，它是基于举办者的资格而享有的，包括推选决策机构决策人员以及参与重大事项的管理、获得合理回报等一系列权利、义务的总称。那么，这样的分析是否有可操作的依据呢？很多情况下还得看各个地方的政策。以杭州市的政策为例，我们注意到2014年的一个文件（《杭州市人民政府办公厅关于鼓励社会力量兴办养老服务机构的实施意见》）中将民办非营利性养老机构的定义为一项有限产权，产权归养老机构，但也赋予了投资者相关权益，主要体现在：

　　1、非营利性社会办养老机构在扣除举办成本、预留单位发展基金以及提取其他有关费用后，如当年仍有收支结余，经养老机构内部决策机构同意并经审计符合规定的，可以从收支结余中提取一定比例用于奖励举办人，年奖励总额不超过以举办人累积出资额为基数的同期银行一年期贷款基准利率2倍利息额；

　　2、投入满5年后，在保证不撤资、不影响法人财产稳定和不改变性质用途的前提下，出资人产（股）权份额经养老机构内部决策机构同意，可以转让、赠与；

　　3、非营利性社会办养老机构经依法清算后，举办人可将依法清偿相关债务后的剩余财产变现，收回原始出资，其资产增值部分变现后主要用于当地社会福利发展，并可对举办人给予一次性奖励，奖励总额不超过变现部分的10%。

　　由此，笔者倾向于将举办者的财产权益理解为一项受限的权益，鉴于民办非企业机构“非营利”的特征，该等权益在转让时受到限制，转让后原出资者是否能收回成本并获取收益在政策层面仍然不明确。

　　（二）转让合同的效力问题

　　如上文所述，举办者权益的转让是一项受限制的行为，那么如何确保转让合同的有效性成为了实务中一个难题。

　　首先，转让合同是否需要经过民政主管部门审批后生效？这一点在司法实践中尚无先例。因此，我们只能参考与养老机构登记方式非常相似的民办学校的举办权转让的相关规定。《民办教育促进法》第54条就民办学校举办者变更问题作了原则性规定，即“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准”。根据此规定，没有经过上述内部决策和审批手续的民办学校转让协议是无效的。虽然在民办非企业养老机构的相关规定中没有发现类似的规定，但在一些地方性文件中我们仍然可以揣摩出一些端倪。以北京为例，开办者在申请建设非营利性养老机构时要签署一份承诺书，其中有一项便是“未经批准将不擅自转让养老机构”。虽然承诺书带有很强的行政监管目的，但也从另一个侧面告诉我们：没有经过民政主管部门同意的举办者权益转让协议的效力存在很大风险。

　　在实践中，由于无论是养老机构的业务主管民政部门，还是民办非企业机构的登记部门社会团体管理局登记处，都对基于举办者权益转让合同申请的举办者登记变更持保守的态度，因此想要通过行政审批和许可的方式顺利完成变更登记在很多地方很难操作。如此导致出让方和受让方往往不得不通过私下签订协议并支付价款的方式完成收购交易，此种情形下交易合同本身的效力将会存在很大的不确定性，对收购方来讲，风险非常大。

　　此外，不容忽视的一点是，养老机构的收购价格一般都远远高于举办者的原始投入，即便根据一些国家和地方规定，举办者可以在退出时以一次性奖励的方式获得一定的增值回报，但这也是需要经过一定的审计、清算手续后才能进行，并且对回报的金额也有一定的限制。对于收购方而言，由于其无法找到合理的依据向出让方支付一笔较大的交易对价（从财务角度看，收购方的此项现金支出无法在资产负债表上换来长期股权投资资产），因此双方往往通过其他变通的方式进行资金安排，如此操作对于收购方财务管理的合规性而言，无疑也存在非常大的隐患。

 

可能的对策

        受制于现有的政策瓶颈，笔者认为要在目前的法律框架内找到一个十全十美的解决方案来规避收购民办非企业养老机构过程中的合同效力和合法性风险是非常困难的。在政府进一步出台政策支持民间资本以并购方式投资养老机构建设的相关政策前，我们建议投资者可以考虑通过以下几个途径尽可能地规避风险：

　　（一）先改制再收购

　　这一方式是首先将民办非企业养老机构通过改制变更为公司制，之后再由收购方以收购公司股权的方式完成收购。虽然目前此类案例很难见到，但是如果我们参考民办非企业医疗机构近几年的发展轨迹，我们可以发现不少民办非企业医疗机构通过改制后成为了营利性商事主体，不但更好地对企业实行公司治理，适应市场经济的规则，有些还成功走向了资本市场。所以，随着养老服务市场的日益成熟，我们相信改制的案例也会逐渐增多。以下是一个医疗行业内的可供参考的典型案例：

　　早在2012年，金陵药业股份有限公司、南京市鼓楼医院与仪征南京医科大学第三附属医院就开展合作事宜进行了多次商洽，拟对仪征南京医科大学第三附属医院进行收购，从而使该院依托金陵药业和鼓楼医院的资金、技术支持，不断提升医疗及管理水平，但前提是该院必须由民办非企业单位转为有限公司，从而实现股权收购。当时，作为全省第一家民办非企业单位的转企改制，在操作规范及操作流程上进行了积极的探索，最终实现了工商部门的登记注册工作的四项突破：一是企业名称的突破。尊从原南医大三附院转企改制的事实，允许企业在原有名称的基础上，直接加“仪征”及“有限公司”字样，最大限度地保持了企业的延续性；二是出资方式的突破。允许企业出资人将改制前的净资产进行评估后出资，保证了改制后净资产的顺利转移；三是出资比例的突破。允许企业出资方式100%为净资产，突破了新设立企业货币出资不得少于30%的规定（注，此为当时《公司法》的规定，现此项规定已取消）；四是办理方式的突破。登记注册部门前期介入协助企业设计改制方案，并全程指导改制企业进行股东合并和改制申请，为企业顺利改制提供了坚实基础。

　　（二）协议控制掌握经营管理权

　　无论是以何种形式签订的并购交易协议，收购方最终的目的是通过掌控养老机构的经营管理权，进而在某些方面取得商业利益。因此，交易双方在达成交易后首先会就民非机构的决策机构和执行机构成员进行变更。通常，民办非企业养老机构的最高决策机构是理事会，它是由举办者（包括出资者）、职工代表（由全体职工推举产生）及有关单位（业务主管单位）推选产生。因此，收购方需第一时间将理事会成员变更为由其委派的人员，并由理事会决定是继续留用原院长（即法定代表人/负责人），还是重新选聘新院长。总之，像一般公司股权并购中收购方会变更董事会、监事会成员一样，并购民办非企业也有类似的操作。

　　但是，仅仅完成以上变更还是不保险的，因为正如我们上文提到的，举办权转让合同的效力风险依然存在，如果合同的效力一旦被推翻，收购方的控制权也将落空。因此，收购方在掌握机构的控制权后，需要进一步通过合理的协议安排，将养老机构不同层面的经营内容，委托由其控制的第三方公司管理。虽然类似的操作在非营利养老行业已不是什么秘密，很多投资者通过这样的安排来获得收益，但对于本文讨论的收购交易而言，如此安排却是保护收购方权益的良好途径。由于通过合理的协议安排，养老机构作为权利主体，将其经营管理权转移到第三方公司，因此即便并购交易协议（部分或全部）因故被认定无效或解除，经营权委托管理的协议安排仍旧有效。通过在该等协议中设定严密的违约责任和退出机制，收购方可以长期控制养老机构的经营管理权，以实现其收购的商业目的。

 

结 语

　　民办非企业养老机构的并购交易已经越来越受到民间资本的关注，在现有法律制度不能很好地与市场需求匹配的情况下，如何通过创新并安全的交易安排来实现收购方和被收购方的商业目的，从而使更多资本进入到养老服务行业，进而提升行业的服务能力和管理水平，这可能是需要立法者和实践者通过多年的努力才能完成的使命。●