商业贿赂的达摩克利斯之剑：反海外腐败法（中）

日期：2012-05-07     作者：许建添 管敏正

 前期回顾：美国《反海外腐败法》（简称FCPA）就像一把达摩克利斯之剑，使得商业贿赂无处藏身。FCPA在逐渐为人们所了解的同时，我们更应当从中看到自身的不足，并从FCPA中汲取先进的理念。

       四、FCPA争议不断

 

虽然1977年美国国会是以绝对多数通过了FCPA，但FCPA一出台就受到了大型公司的激烈反对，并且相关争议从未中断。实施FCPA以来，美国公司难以继续贿赂海外政府官员，使得美国企业在一些国家失去了原有的竞争力，尤其是对于那些原本可以将行贿计入商业成本取得税收利益的公司而言，后果更是严重，利润大幅下滑。

面对这一局面，美国企业纷纷给国会和政府施加压力，一方面希望将FCPA国际化，即要求其他国家也制定类似法律，限制其本国企业在海外的腐败行为，使得美国企业与其他企业能够在同一水平线上公平竞争；另一方面，要求国会对相关条款做出调整，以适应国际市场的实际情况。作为回应，FCPA分别于1988年、1994年、1998年作了三次内容、范围不同的修订。

如今，修订FCPA已成为美国商会（系华盛顿规模最大的游说机构）的头等大事。根据美国众议院的游说记录，2011年前三个季度，美国商会向外部游说者支付了总计逾70万美元，试图敦促修改FCPA和其他法律。

       五、FCPA在争议中发展

 

（一）继续推动国际反腐立法

从FCPA诞生的那一刻起，就注定它必然具有涉外性。美国非常清楚，如果只有美国执行FCPA而他国并无同类法规，那么必须保持清白的美国企业将面临不必保持清白的他国企业的不平等竞争，何况在新兴市场这样的富烧而泥泞之地，保持清白就意味着主动退出。具有普遍约束力的规则才是有生命力的规则，因而美国也选择了推动各国接受FCPA的基本原则，力争将FCPA作为各国规制本国公司海外业务行为的模板，从而避免美国公司在国际商业竞争中处于单边的不利境况。

在美国的积极推动之下，FCPA对商业贿赂的治理在国际上有着重大影响。1996年3月通过的《美洲间反腐败公约》、1997年11月通过的《反对在国际上市交易中向外国官员行贿公约》以及2003年12月联合国通过的《联合国反腐败公约》等多个国际公约都是以FC-PA为蓝本。此外，世界各国受美国FCPA影响，也制定了各种反腐败法律，如2010年4月8日，英国议会通过了一个新的法案《贿赂法案》（UK Bribery Act 2010），意味着英国也将打击商业腐败的利刃从国内延伸到了海外。

（二）越来越鼓励和解结案

美国司法部和美国证券交易委员会（简称SEC）通过各种方式向公司传达出一种信息：如果主动向监管机构报告违法行为，并积极同监管机构合作配合调查，并且主动和解认罚，公司将会受到较轻的处罚。近年来，公司也更加注重主动向美国司法部和SEC汇报违规行为以换取较轻的处罚。

除了配合调查以外，越来越多涉嫌违反FCPA的公司，都愿意以支付数额不菲的罚金，就SEC对其提出的民事指控达成和解。对主动披露其相关行为的公司，美国政府会向其提供“实际和有形的益处”。

（三）执行力度不断增强

过去十年来，美国明显加强了该法的执行。奥巴马上台后，美国更将打击商业腐败和贿赂作为其工作重点之一。美国证监会也同步加强了执法力度和资源的投入，在内部新设立了一个专门针对FCPA的小组，以加强执法。而2011年雅芳公司的自查和对高管的处置，再次彰显出FCPA的威力，它已经成为一把悬在美国跨国企业头上的利剑。另外，对第三方（发行人、代理商、顾问等）的审查和追究力度也在不断加强。

（四）将有更多的国际合作和跨境调查

虽然FCPA根据其“长臂管辖”原则有权处理在美国以外的国家发生的相关违反FCPA的行为，但是如果在调查中不能获得被调查对象的合作，政府要想获得在国外的证据就需要外国政府的合作。特别是在早期，很多调查行动会因为无法获得外国政府的合作而停滞不前。因此，在FCPA执行力度不断加强的趋势之下，为执行FCPA而进行的国际合作和跨境调查也将增加，并且可能体现在以下几个方面：一是国外政府或监管机构的调查行为可能成为触发美国FCPA调查的导火索；二是美国政府在国际合作上已经并且将继续得到许多外国政府的帮助；三是在经济合作与发展组织所制定的相关反跨国贿赂行为的公约中，有明确规定希望协定国家在这些方面给予配合，实现国家间的信息共享。

       六、FCPA映射出中国式尴尬

 

由于FCPA频频制裁跨国企业在中国市场的行贿行为，FCPA才逐渐为中国商界所了解。但与此同时，FCPA也映射出中国式尴尬。

（一）尴尬一：“本土腐败”助生“洋贿赂”

曾几何时，跨国企业给封闭已久的中国企业带来巨大的经济能量与先进的制度元素，国际品牌与跨国企业在中国人的心目中一直有着良好的形象。但随着西门子、朗讯、德普等这些世界著名的跨国企业在中国市场屡屡成为“行贿”的主体，跨国企业头顶耀眼的光环开始黯然失色，同时中国的商业潜规则也曝光于全世界。

“洋贿赂”的产生，自然与行贿主体本身离不开关联。但是，跨国企业在华所作所为并非完全由其自身所决定，其在生存与发展过程中存在一个“入乡随俗”的过程。由于跨国企业所在国的法律制度非常严格，行贿的道德和法律成本与风险非常高，跨国企业在其本国基本养成了按规则办事的习惯。而到了各种潜规则盛行的中国，行贿并没有多大的法律风险，学会行贿成为跨国企业本土化竞争中的一本必修课程。在朗讯及德普等公司贿赂案被曝光后，当事人均坦言：“在中国，你不贿赂根本就拿不到订单。”众所周知，在中国，政府公共部门控制着太多的资源，而这些权力又普遍缺乏有效约束，权力寻租便相应而生。中国如此宽松的制度土壤，与跨国企业追逐利润的本性一拍即合，便很容易从而培养出跨国企业的行贿偏好。

（二）尴尬二：为留住外资而默许跨国企业行贿

依据属地原则，对于跨国企业在华涉嫌行贿的行为中国也有管辖权。而且对于商业贿赂，中国似乎也不缺失制裁的法律。早在1993年，禁止商业贿赂的法律条款就写进了《反不正当竞争法》；1996年，国家工商总局又颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》；《刑法》也有行贿罪等规定。但是，中国执法部门似乎对于跨国企业行贿集体沉默，凡是发生在中国并且受到FCPA制裁的跨国企业，包括西门子、朗讯、德普等公司均由美国查处并处罚。

一方面，中国的执法部门似乎不具有调查跨国企业在华行贿行为的能力。根据SEC所公布的资料，西门子公司在中国的行贿行为，时间跨度长达5年。又如美资的天津德普诊断产品有限公司，1991年至2002年长达十多年期间向中国公立医院医生共计行贿约合162.3万美元的现金。跨国企业如此行贿，中国的执法部门却从未发现，反腐执法能力令人生疑。

另一方面，即使SEC或美国司法部已经调查明确跨国企业在华行贿，并且跨国企业也公开承认在华行贿，却无任何公开的信息表明中国依照属地管辖原则追究这些行贿的跨国企业任何法律责任。笔者认为，除了我国反商业贿赂的法律条文过于分散，立法层级不高，导致实践中反商业贿赂貌似严厉而实则效果欠佳的客观原因外，严重的“发展焦虑”，担心外资流失有损经济发展或许也是重要原因之一。

但是，尴尬之处正在于此，通过默许商业贿赂而引进来的资金虽然可以维持国家经济表面繁荣，却打压了其他资金的流入，降低竞争效益，而且还破坏了自由、公平的市场要素，损害了国家的司法尊严和法治水平，可以说得不偿失。

（三）尴尬三：行贿方被罚却不见受贿方受惩

由于FCPA只能制裁行贿方，并且由于属地管辖地限制，FCPA对于跨国企业在华行贿的受贿方无可奈何，即受贿方应受中国法律制裁。但是，从媒体公开的各种报道不难发现，被FCPA调查被制裁的跨国企业在华行贿案件基本上都有一个共同点：跨国企业受到了FCPA的严厉处罚，而受贿的中方单位及其工作人员鲜有受到中国法律的制裁。

2010年，美国司法部公布的一份文件显示，中国国内有19家企业卷入美国控制组件行贿案，仅大型央企或其旗下企业就超过10家。该文件还详细披露了各家公司涉及的受贿金额及具体的受贿人名单。但对于这些已经披露的案件，无任何公开的信息表明受贿方受到了中国法律的制裁，也未见中国的司法部门介入调查。相反，却由各涉嫌受贿的企业自己调查并发表声明，让贼捉贼，结果可想而知。

对于由美国官方调查所披露出来的犯罪线索，中国本来可以按图索骥，积极调查可能存在的受贿行为，但中国司法部门却并不领美国人的情，连FCPA反腐到家门口了也仍然无动于衷！案件查处不力的现实状况和中国政府的高调反腐形成强烈反差，这难道不是一个莫大的尴尬与讽刺？（未完待续）●

（作者单位：上海申骏律师事务所）