从兼职律师转身专职律师的心曲

2017年第05期    作者:陶鑫良    阅读 12,297 次

     有律师同仁说，教师与律师，只不过是你陶鑫良这枚硬币的两面。此话不虚，横看成岭侧成峰，硬币两面本联通。的确，多年来一个有趣的现象发生在我身上，在法院里，有时叫我“陶老师”的人比叫我“陶律师”的人相对要多，许多法官在庭上叫我“陶律师”,但一下庭往往改称“陶老师”；而在大学中，不称我“陶老师”却叫我“陶律师”甚至于“陶大律师”的，不乏其人。虽然我经常对外自嘲本人律师不像律师，教师不像教师，“上穷碧落下黄泉，两处茫茫皆不见”；但对此心中还是常常泛起一点小得意的，尤其在譬如对着海峡对岸循其规不能兼职律师的公立大学法学教授，交流我已经出庭代理过的和我现正在代理着的知识产权疑难、前沿、重大案件的那些时刻。我曾经对前来采访的记者朋友说过：“从教师角度看，我不是一名传统的教师；从律师角度看，我也不是一名纯粹的律师。我人生之路即将完成的前面一段是‘教师的一半是律师，学者的一半是行者’，过几年，我退休后的后面一段就可能转换成‘律师的一半是教师，行者的一半是学者’”。教师的足迹与律师的脚印交集成我已往的生命轨迹，相成相辅，相辅相成，渐行渐远，渐远渐行，勾勒出我人生路上的真实剪影。而“知识产权”这个跨世纪的幽灵和新时代的巨神，就是我人生路上的路标和生命航程中的灯塔，是其将我的教师生涯和律师岁月紧密地串联甚至于焊接在一起。我这个教师，今生今世，进路中看来惟知识产权专业不舍；我这个律师，此景此情，看来基本上非知识产权案件不理。在我微信的“座右铭”栏中的文字就是“知识产权过河卒，智慧事业梦中人”。

      在我已经逝去的“教师的一半是律师”的悠长岁月中，律师工作其实首先就是我的“教学实践项目”和“科学研究课题”。记得我由教师而兼职律师，从课堂而走向法庭，开始于上世纪90年代初。当时首先是我在知识产权教学和科研的实践中，越来越觉得“纸上得来总觉浅，绝知此事须躬行”，所以就有了申报兼职律师及践行法律实务的冲动和行动。律师实务第一是我的教学实践项目，是我在本科生和研究生教学中的有机组合和鲜明特色。我想，知识产权教学需求在持续呼唤教师的实践进程，要在知识产权讲台上有底气、有内容、有活力，就需要课前有一些身体力行的实际体验和践行积累。多年来，我作为兼职律师亲身参与代理了六百多起知识产权诉讼案件，其中不乏一些大案、要案、疑难案，也基本覆盖了知识产权的各个领域（至今我没有代理过的知识产权诉讼案件类型似乎就剩下了植物新品种和知识产权反垄断案件）；这些实践经历加上我报考我国第一批专利代理人后亲自代理过上百件专利申请和我被聘仲裁员与域名专家后亲身参与了数百件知识产权仲裁案件与域名争议案件处理的实践经历一起构筑了我知识产权教学及其课程建设、案例教学的实务积淀和实践基础。律师实务第二是我的科学研究课题，也是我跟踪学习知识产权形势和参与知识产权立法活动的“金钥匙”。因为知识产权领域的诸多前沿问题、尖端问题和疑难问题，几乎多是首先发生和被发现在鲜活的知识产权纠纷案例中，接着考验或者“拷问”知识产权司法审判及行政管理，然后进一步推动相应的知识产权理论研究和学术探讨，随后再进一步促进知识产权相应立法或修法。这些年来，我先后有幸参加了我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《 科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》等各部知识产权法律、科学技术法律和《合同法》等相关法律法规的立法修法研究工作，可能就是得益于我在兼职律师实践经历中捷足先登的经验积累、信息汇合和问题发现。譬如上世纪90年代中我有幸参加了我国“三法合一”之《合同法》起草过程中最后为期十多天的专家研讨会，原因就是在前多年我曾经在技术合同签订、履行以及纠纷解决等方面的综合管理、诉讼代理以及培训讲座等实践中有所经验积累和问题探析，故我在上海市人大举行的一次合同法立法征求意见会上的发言，被与会的全国人大法工委领导所重视，从而得被“钦点”进京参加在《合同法》立法“最后一公里”阶段召开的泰斗云集、大咖荟萃的为期十来天的合同法立法专家研讨会，并作为专家组的三位代表伴随江平教授、尹田教授参加了李鹏委员长最后在人民大会堂召开的《合同法》立法座谈会。

     以专职教师而兼职律师，我更为注重“法庭是我课堂空间的延伸；律师也是我教师身份的延续”。不满足于“授人以鱼”，大力倡导“授人以渔”，最乐意“师生同渔”。我一贯倡导与我合作的研究生能与我并肩站在法律实践的前沿。对我带的最初几届研究生，我往往在征得诉讼案件当事人的信任及其授权的前提下，把一些研究生“赶”上或者“逼”上法庭的诉讼代理席，庭前我们师生充分讨论准备，庭上我们师生努力并肩战斗，从庭上下来时有的研究生常常已经汗湿衣衫，但都感触颇深：“仅上一次庭，胜读几年书”，真正体会到“庭上几点钟，庭下几月功”的专业内涵和职业使命。后来带的研究生多了，诉讼规范也不再允许研究生上法庭了，就把我以兼职律师身份正在参与代理的若干疑难案件拿到课堂上“现身说案”，组织课堂上的相应模拟法庭， 而且尽可能争取让课程进度平行或者衔接于相关疑难案件的审理进程，在课堂上让研究生们尽情展开对应于法庭上真实案件审理的“仿真模拟”及其“真刀真枪”，也取得了较理想的效果。多年来我与同学们共勉：理论多论理，实务更务实， 厚积求薄发， 博大促精深。在相关法院支持和帮助下，我常带着研究生或者本科生旁听知识产权案件庭审并且组织同学们在庭后深入讨论。法律的真谛在于实践，知识产权的精髓在于应用。作为一名知识产权教师，从1994年参与创建上海大学知识产权学院一路走来，一直处于“教师的一半是律师，学者的一半是行者”的状态，而兼职律师工作之“教学实验项目”和“科学研究课题”的双重功能，与生俱来又与时俱进，的确助我释疑解惑，使我如虎添翼。教师而兼律师、课堂通往法庭的这二十余年，留给我的是一系列难以忘怀的回忆。我原是理工科专业出身，在上海大学前身念的专业是“冶金工程”，也就是“钢铁是怎样炼成的”。后来在复旦大学研究生学的也是管理工程。1984年底我奉钱伟长校长和方明伦常务副校长之命报考我国第一批专利代理人，从此由专利进而接触其他知识产权，再由知识产权进而接触相关法律。面对法律包括知识产权法律我曾经度过了三个阶段。第一阶段：作为专利代理人刚接触专利及知识产权法律的阶段，半路出家，这时纯属于远距离的朝山进香阶段：遥遥望去，朦朦胧胧，若即若离，难知难觉，自然只有无条件地高山仰止、顶礼膜拜的份儿了。第二阶段：开始讲授《专利法》、《 工业产权法》、《知识产权法》类课程的阶段。“授人凡三寸，自有当一尺”；因为是要讲授《专利法》之类课程，所以自己就恶补法学课程，死背法律条文，但往往属于生撕活剥，囫囵吞枣。这时候虽然拼命咬文嚼字，死记硬背，仍难确切把握和融会贯通，仍感山重水复，云遮雾障，还处于隔靴搔痒，似懂非懂状态。 第三阶段：作为兼职律师参与代理了具体的知识产权案件尤其是疑难案件，在代理过程中结合案情往往会对相关法律问题进行360度全方位的较深入的研究和探讨，面对相关的知识产权法律之热点、焦点、难点问题，往往不但从正面欣赏到了“孔雀开屏”的美丽，也从背面看到了“孔雀尾巴”的丑陋，从而由此产生了对相关知识产权法律问题修法立法的洞察力和话语权。同时由点到面，逐步完善与提升自己的法学基础工程。 回顾这多年来在知识产权法立法修法方面曾经提出并被采纳的一些建议，似乎都源于自己在代理一些知识产权疑难案件中所关注探讨的“孔雀尾巴”。

     在这丙申年秋日，我从持续了二十多年的“教师的一半是律师”之习惯角色状态，一下子逆转成了“律师的一半是教师”的新的角色状态。虽然从此藉以带来了视角相对不同的角色差异性，但仍然体现着知识产权律师与教师的角色复合性，仍然洋溢着知识产权法律服务中难能可贵、敝帚自珍的“教学实验项目”与“科学研究课题”并重的目标多元性。就像过去我不是一个纯粹的专职教师一样，现在我也仍然不是一个纯粹的专职律师。我将努力承上启下，继往开来地担当起“律师的一半是教师，行者的一半是学者”的角色使命和社会责任。今年11月4日至8日期间，我随大成（上海）律师事务所知识产权部数十位同仁在日本古朴清纯的四国岛考察，正趁旅途闲暇来完成这篇约稿之际，在西安举行的全国律协知识产权专委会2016年年会上传来消息：我代理华为公司的一起专利行政诉讼案和我担任辩护律师的一起涉外商标侵权刑事诉讼案都已入选年度“十大优秀案例”，我和潘娟娟律师合作的论文《涉外O E M行为的实践认知与法律探析》也同时被评为年度十佳论文，这个信息使我更加增强了做好一名知识产权专职律师的自信。想起这两年来，我也曾被评为“钱伯斯2015、2016中国知识产权诉讼杰出律师（业界贤达）”、“亚洲法律ALB2015中国十五佳诉讼律师”、“英国《知识产权杂志》2016年专利之星、商标之星”等等。这些都将给予我做好一名专职律师的决心和信心，相信我自己今后是可以努力做好一名“律师的一半是教师，行者的一半是学者”特色的知识产权专职律师的。

     我曾有过一条跟帖超万条的微博：“做自己喜欢做的事情，再苦再累，也是享受；做自己不喜欢做的事情，有名有利，也是难受；不得不做自己不喜欢做的事情，得过且过，那是忍受。人生呢，自当多追求几份享受，多回避几份难受，尔后淡定地去面对那不得不面对的几份忍受。”此时此刻的我，想法依然如斯。

陶鑫良

     北京大成(上海)律师事务所律师，大连理工大学知识产权学院院长、教授。中国知识产权研究会副会长。

     业务方向：知识产权。