违反国有股权进场交易前签订的意向协议的法律后果

2021年第11期    作者:王栋 赵薇薇    阅读 3,833 次

当前，股权转让的各方主体在签订正式交易文件前先行签署意向协议并约定违约责任已然成为一种商事交易习惯。但国有股权转让的情况似乎有所不同。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定，国有资产转让原则上应当在依法设立的产权交易场所公开进行。换言之，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，原则上国有股权在进场交易前不能预先确定受让方。这似乎导致了国有股东在其国有股权进场交易前签署意向协议的行为缺少适格的相对方，进而在实务中引发了国有股权进场前签署意向协议是否可能违反国资监管规定的热烈讨论。

那么，司法实践中，国有股东在其国有股权进场交易前与意向受让方签署意向协议，并据此要求违反意向协议的意向受让方承担违约责任，法院是否会支持呢？笔者选取下列两个案例对上述问题进行简要分析，以供参考。

一、案情介绍及裁判观点

（一）崔晋夫与四川中物技术股份有限公司（以下简称“中物公司”）、四川久远投资控股集团有限公司（以下简称“久信公司”）、四川天乙新材料有限公司（以下简称“标的公司”）、何超股权转让纠纷（以下简称“崔晋夫案”）

1. 案情介绍

被告中物公司和久信公司均为国有控股企业，两者拟分别对外转让其各自持有的标的公司30%和15%股权（以下简称“标的股权”）。

2014年3月5日（进场交易前），中物公司和久信公司及标的公司与自然人崔晋夫（原告）共同签订股权转让意向协议，约定在不低于资产评估价值的基础上，中物公司和久信公司将标的股权转让给崔晋夫。崔晋夫应自意向协议签订后3个工作日内向中物公司指定账户支付保证金100万元作为履约保证。中物公司和久信公司在收到保证金后20个工作日内上报国资主管部门，获准后即在法定产权交易所办理挂牌程序。若因崔晋夫未按约定收购中物公司和久信公司持有的对应股权，上述保证金即转为对中物公司和久信公司的违约金。

2014年3月10日，崔晋夫将100万元保证金支付至中物公司指定账户。

2014年4月29日和2014年7月2日，标的股权分别在重庆联合产权交易所（以下简称“重庆联交所”）挂牌，但崔晋夫均未按照重庆联交所的书面通知交纳保证金，后两个挂牌项目均自动撤牌。

2016年5月18日，崔晋夫以意向协议违反国有股权转让程序且未经国有资产监管部门审批、未经合法评估、未在产权交易所签订应当认定无效为由，向法院提起诉讼，请求中物公司和久信公司返还保证金。

2. 裁判观点

（1）股权转让意向协议合法有效

原被告签订的股权转让意向协议是平等民事主体之间的合同，需遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则。该协议约定自各方签字盖章后生效，审查其内容，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故该意向协议合法有效。

（2）各方达成的意向协议为预约合同

原被告经友好协商，就标的股权转让事宜达成的意向协议 ，约定了交易的标的物、数量、价款，约定了具体的交易程序，是约定将来缔结正式的股权转让合同的合同，属于预约合同。

（3）意向协议中的保证金约定有效，符合定金罚则

各方在意向协议中约定了交易保证金100万元，并明确约定若因崔晋夫未按约定收购标的股权，上述保证金转为违约金赔偿，该保证金符合定金罚则，是各方当事人为担保将来完成股权转让而设立的双方担保，对双方均具有约束力，兼有立约定金和违约定金的性质。

（二）康佳集团股份有限公司（以下简称“康佳集团”）、深圳市康佳标的商业显示有限公司（以下简称“标的公司”）与广东顺威精密塑料股份有限公司（以下简称“顺威公司”）股权转让纠纷（以下简称“康佳案”）

1. 案情介绍

原告康佳集团为国有控股企业，拟转让其持有的标的公司（同为原告）60%股权（以下简称“标的股权”）。

2015年11月（进场交易前），康佳集团、标的公司与被告顺威公司共同签订股权转让意向协议，约定将标的股权转让给顺威公司，并按国有产权交易所指定文本签订最终的股权转让协议（以下简称“正式协议”）。康佳集团应将标的股权提交国有产权交易所公开挂牌转让，顺威公司同意按照不低于意向协议约定的暂定价参与举牌。若顺威公司违约（包括但不限于不举牌、不缴保证金、不全部响应交易所转让公告、不签正式协议），则顺威公司应赔偿康佳集团损失（如挂牌费用、挂牌预期收益等）。

2016年1月29日，标的股权在上海联合产权交易所（以下简称“上海联交所”）挂牌，但顺威公司未按约定在公告期内举牌。后因无其他主体举牌，上海联交所遂将该交易终结。

随后，康佳集团和标的公司向法院起诉，请求顺威公司赔偿康佳集团因顺威公司违反意向协议所造成的直接损失及可得利益损失；赔偿标的公司因顺威公司违反意向协议所造成的直接损失。顺威公司辩称，康佳集团私下与顺威公司签订意向协议违反了国有资产转让程序，严重损害了国家利益，理应无效，且意向协议为预约合同，顺威公司违反预约合同的赔偿责任仅限于信赖利益损失。

2. 裁判观点

（1）股权转让意向协议合法有效

意向协议是当事人真实意思表示，康佳集团在进场挂牌前与顺威公司签订意向协议未违反国有资产转让程序。该协议表明顺威公司愿意参加举牌，但并未排除其他主体参与举牌的权利，如征集到两个及以上符合条件的意向受让方，再行采取网络竞价方式竞价，未违反国有资产转让程序，未损害国有利益。

（2）各方达成的意向协议为本约合同

虽然三方签署涉案股权交易的合同名称采用了“意向协议”的表述，但协议对标的股权、转让款的支付条件及期限、人员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约责任等内容均作了详细的约定，已经具备股权转让合同所需的主要条款。且康佳集团在签订协议后依约履行了一系列行为，法院认为双方可以通过履行意向协议完成股权转让，无须在本案协议以外另行达成新的合意。因此，意向协议具有本约合同的性质。

（3）损害赔偿金额的确定

康佳集团和标的公司请求的直接损失赔偿包括支出的审计费、律师费、评估费、中介机构进场调研费、制作样机费，因该支出为协议履行进行准备工作的合理支出，且都有证据证明，故法院判决直接损失依照康佳集团、标的公司所请求的金额赔偿。

关于可得利益赔偿的具体数额，虽然意向协议明确约定顺威公司不举牌时应赔偿康佳集团挂牌预期收益，但对可得利益的赔偿计算方法并未作出约定。法院综合考虑本案协议的履行情况、股权交易的价格、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，最终酌定顺威公司赔偿康佳集团可得利益损失720万元。

二、案例点评

（一）国有股权进场交易前签订的意向协议，没有违反国有产权交易的强制性规定且无其他合同无效情形的，合法有效

以上两个案例，法院都认定当事人所签订的国有股权转让意向协议合法有效。我们可以从中总结出意向协议被认定合法有效的三个要点：

其一，意向协议应为各方真实的意思表示，且具备一般合同的生效要件。

其二，意向协议不存在法律规定的会导致合同无效的情形。在上述两个案例中，法院审查后均认为未违反法律、行政法规的强制性规定。

其三，意向协议不违反国有产权交易的强制性规定。崔晋夫案中，各方签订的意向协议明确中物公司、久信公司在收到保证金后应上报国资主管部门，获准后即在法定产权交易所办理挂牌程序。随后，中物公司、久信公司也按照国有股权转让的程序和步骤进行挂牌，相关程序均符合国有股权转让的法定程序。康佳案中，意向协议表明顺威公司愿意参加举牌，但并未排除其他主体参与举牌的权利，未违反国有资产转让程序，未损害国有利益。后康佳集团也按照国有股权转让的程序和步骤进行挂牌，相关程序均符合国有股权转让的法定程序。

由此可见，被认定有效的意向协议都明确约定了后续须履行决策审批、审计评估程序，交易方式皆为进入法定产权交易所公开挂牌，未排除其他主体参与竞价的权利，且最终成交以产权交易所的结果为准。意向协议的这些约定未造成国有资产流失。

实务中，在国有股权转让时，若要签订股权转让意向协议，在遵循诚实信用原则、双方意思表达真实和内容合法有效的前提下，各方更应注意履行国有股权转让的法定程序。

（二）意向协议的性质根据具体内容的约定，可能会被认定为预约合同或本约合同

在崔晋夫案中，法院认为原被告就标的股权转让事宜达成的意向协议，是约定将来缔结正式股权转让合同的合同，即预约合同。相反，在康佳案中，法院认为双方订立的意向协议应视为本约合同。虽然当事人在签订股权转让意向协议时采用了“意向协议”的表述，但协议对标的股权、转让款的支付条件及期限、人员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约责任等内容均作了详细约定，已具备股权转让合同所需的主要条款。且康佳集团在签订协议后依约积极履行了董事会决议、法律尽调、审计评估、上级审批、评估备案、公开挂牌等一系列行为，双方已经可以通过履行意向协议完成股权转让，无须在本案协议以外另行达成新的合意。因此，意向协议具有本约合同的性质。

实务中，当事人在签订意向协议的时候，也要考虑到自己签订的合同性质更倾向于本约还是预约。合同内容越具体详实，就越接近本约合同。两者主要的区别在于义务内容不同，预约约定的义务是订立本约，而本约的义务是给付。若违反预约合同，一般只需赔偿信赖利益；而若合同性质更靠近本约，则需要承担履行利益的赔偿。

（三）在意向协议合法有效的情形下，当事人应当根据协议约定承担违约责任

崔晋夫案中，当事人在协议中约定了交易保证金100万元，并明确约定如因崔晋夫未按约定收购标的股权，上述保证金转为违约金按出资比例赔偿给中物公司和久信公司及标的公司的其他两个股东。如其中一方或者多方因主观责任未按约定将股权转让给崔晋夫，中物公司在5日内将上述保证金归还给崔晋夫；同时，违约一方或者多方按转让比例向崔晋夫支付100万元违约金。因此，该保证金符合定金罚则，是当事人为担保将来完成股权转让而设立的双方担保，对双方均具有约束力，兼有立约定金和违约定金的性质。

《中华人民共和国担保法》第九十一条（现为《民法典》第五百

八十六条）规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”本案双方的股权交易金额达到3120万元，20%即为624万元，双方约定的100万元没有超过法律规定的上限。

康佳案中，当事人未在意向协议中明确约定赔偿金额，而是笼统约定若顺威公司违约，顺威公司应赔偿康佳集团和标的公司的损失。在诉讼中，康佳集团、标的公司主张的损失包括直接损失1303974.1元和可得利益损失63375976.85元两部分。关于直接损失部分，康佳集团或标的公司提供了证据，证明其支出的审计费、律师费、评估费、中介机构进场调研费用、制作样机费用共计178456.6元。因该支出是为协议履行进行准备工作的合理支出，法院认定顺威公司应当赔偿该部分损失。而康佳集团和标的公司对于员工离职补偿1037823.15元及标的支出的员工离职补偿87694.35元，因康佳集团和标的公司未能证明其支付员工离职补偿金与顺威公司的关联性，故法院不予支持。

在可得利益部分，意向协议约定若顺威公司不举牌，应当赔偿康佳集团挂牌预期收益，即可得利益损失。该约定表明“挂牌预期收益”在意向协议约定的损害赔偿范围之内，顺威公司在订立协议时对于其不举牌所造成的康佳集团可得利益损失是应当能够预见的。顺威公司在其已承诺按照不低于7200万元参与标的股权的举牌、康佳集团已按协议约定履行一系列义务的情况下放弃举牌，违反了协议约定。且顺威公司对其不履行合同义务会导致康佳集团不能实现可得利益这一后果是能够预见的，故顺威公司应当就康佳集团的可得利益损失予以赔偿。

虽然协议明确约定顺威公司不举牌时应赔偿康佳集团挂牌预期收益，但并未约定可得利益的赔偿计算方法。最终法院综合考虑本案协议的履行情况、股权交易的价格、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定顺威公司赔偿康佳集团可得利益损失720万元。

由此可见，若双方有约定违约金的具体数额或公式，只要不过分高于实际损失（一般为30%），法院会尊重当事人的意思自治，让当事人从约定来进行赔偿。但若当事人未明确约定违约金的具体数额或公式，法院则会酌定赔偿数额进行判决。

实务中，当事人应尽量将违约责任约定明确，将金额或者计算公式附于合同条款之中，以减少日后纠纷，保障在对方违约时的自身利益。结语根据上述对两个案例的分析，国有股权进场交易前签订的意向协议，没有违反国有产权交易的强制性规定且无其他合同无效情形的，一般均会被认定合法有效。若当事人想在进场挂牌前签订股权转让意向协议，需要从多个方面进行综合考量，包括股权转让程序合法、想签订预约合同还是本约合同以及违约责任约定是否细致。由此，才能最大程度地确保合同的有效性和明确性，并为日后可能带来的纠纷提供良好的解决途径。

王栋北京大成（上海）律师事务所合伙人，上海律协青年律师工作委员会副主任、国资国企业务研究委员会主任，浦东新区律师青年联合会常委业务方向：政府、公共政策与国资运营监管，公司与并购，争议解决

赵薇薇北京大成（上海）律师事务所律师，上海律协国资国企业务研究委员会秘书业务方向：政府、公共政策与国资运营监管，公司与并购，争议解决