资管产品托管业务法律合规及常见法律纠纷评析

2024年第05期    作者:张伟华 陶灏婷    阅读 117 次

随着我国银行金融服务业务规模扩大和服务种类增多，商业银行托管业务早已成为银行金融服务的重要组成部分。同时，银行托管业务面临的法律合规挑战与潜在的法律纠纷也日益凸显。本文旨在梳理银行托管业务相关法律法规，并通过评析银行托管业务中常见的法律纠纷案例，揭示这些纠纷背后的法律逻辑与司法实践要点，为银行托管业务的合规操作提供参考建议。

 

一、托管业务相关法律规定沿革

（一）现有法律法规内容

银行托管业务法律规定多见于证券投资基金、信托、保险等相关部门规章、规范性文件中。中国银行业协会为规范和促进商业银行资产托管业务，出台了《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》，对托管业务种类、托管职责、业务规范等提供行业规范指引。

《证券投资基金法》（2015年4月24日 中华人民共和国主席令第23号）第三十六条规定：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”第三十七条规定：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”

《信托公司集合资金信托计划管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第3号）第十九条规定：“信托计划的资金实行保管制。对非现金类的信托财产，信托当事人可约定实行第三方保管，但中国银行业监督管理委员会另有规定的，从其规定。信托计划存续期间，信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人。信托财产的保管账户和信托财产专户应当为同一账户。”

《保险资产管理产品管理暂行办法》（中国银行保险监督管理委员会令2020年第5号）第十五条规定：“保险资产管理机构开展保险资管产品业务，应当聘请符合银保监会规定且已具备保险资产托管业务条件的商业银行或者其他金融机构担任托管人。”第十六条规定：“托管人应当履行下列职责：（一）忠实履行托管职责，妥善保管产品财产；（二）根据不同产品，分别设置专门账户，保证产品财产独立和安全完整；（三）根据保险资产管理机构指令，及时办理资金划转和清算交割；（四）复核、审查保险资产管理机构计算的产品财产价值；（五）了解并获取产品管理运营的有关信息，办理出具托管报告等与托管业务活动有关的信息披露事项；（六）监督保险资产管理机构的投资运作，对托管产品财产的投资范围、投资品种等进行监督，发现保险资产管理机构的投资或者清算指令违反法律、行政法规、银保监会规定或者产品合同约定的，应当拒绝执行，并及时向银保监会报告；（七）保存产品托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（八）主动接受投资者和银保监会的监督，对产品投资信息和相关资料承担保密责任，除法律、行政法规、规章规定或者审计要求、合同约定外，不得向任何机构或者个人提供相关信息和资料；（九）法律、行政法规、银保监会规定以及产品合同约定的其他职责。”

（二）立法前沿

2022年12月29日，中国银行保险监督管理委员会(以下简称“银保监会”)发布公告，就《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》(以下简称《托管业务监管办法》)公开征求意见。银保监会在该办法中明确了商业银行托管业务的相关概念、基本原则、基本要求，以及明确了托管业务范围、托管职责，并提出托管业务管理要求，进一步强化持续监管措施、监管处罚、数据报送和自律管理等相关安排，以实现有效控制风险。该办法中明确，托管业务是商业银行作为独立第三方，为各类资产管理产品及社保基金、养老金、保险资金等提供财产保管及相关服务的行为，商业银行开展托管业务遵循诚实信用、勤勉尽责、独立审慎、风险隔离原则，保障托管财产的独立性。然而，征求意见稿面世后，至今未见管理办法的正式出台。这也从侧面反映了就托管业务领域，各方对托管业务范围、在资管产品中的职责分工、勤勉审慎监督的程度及责任承担等仍然未达成较为统一的意见，因此也使该领域的司法审判实践呈现复杂性。

《托管业务监管办法》第九条规定：“商业银行开展托管业务，应当具有健全的托管业务系统，并符合以下要求：（一）能够按照法律法规规定与托管合同约定，执行划款指令，及时办理清算、核算、交割事宜；（二）具有健全的网络安全防护措施，能够抵御网络攻击，防止托管业务系统被入侵、篡改，实现托管业务数据的安全保密；（三）具有完备的业务连续性计划和应急预案，保障托管业务系统安全、稳定、持续运行；（四）能够及时从委托人、对托管产品财产进行投资和管理的机构（以下简称产品管理人）等相关方安全接收托管业务相关数据；（五）从事投资于公开市场证券的产品托管的，应与交易场所、证券登记结算机构等金融基础设施机构的系统安全对接；（六）银保监会规定的其他条件。”第十六条规定：“商业银行应当根据有关法律法规规定、托管合同约定，执行资金划拨指令，参与资金清算和证券交收。未获明确指令和授权的，商业银行不得擅自进行资金划拨或资产处置操作。商业银行不得违反法律规定，为其托管的证券资产确认证券持有人持有证券的事实。”第二十条规定：“商业银行对托管产品投资运作进行监督的，商业银行应当能够充分获取开展投资监督所必需的数据信息，并在托管合同中明确约定监督事项、监督内容和监督方式等。商业银行在监督托管产品投资运作时，发现托管产品违反法律、行政法规、规章规定或合同约定进行投资的，应当拒绝执行，并根据有关法律、行政法规、规章等，及时报告有关国务院金融管理部门。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》要求从实际构成的法律关系确定资管产品各方的权利义务，即在托管人参与的各类资管产品运作中，投资人、受托人/管理人所构成的法律关系的具体性质为何，应视各案情况而定，进而从法定和约定两个角度综合考量托管人的职责和义务。同时，部门规章、规范性文件在确定托管人职责时亦可参照适用。通过该类规定，构建了司法审判与金融监管协同作用的机制。我们期待《托管业务监管办法》能够早日正式出台实施，对商业银行开展托管业务，以及司法审判机关认定各方权利义务及责任承担提供明确的法律依据，并据此合理规划自身的商业行为。

二、银行托管业务常见法律纠纷评析

（一）托管银行对资管产品合同的审核义务

现行法并未规定托管银行对资管产品的合同生效、产品设立、管理人资质具有审核义务，但在（2019）京02民终8082号委托理财合同纠纷一案中，法院认为托管银行应当审查基金合同是否生效、管理人是否取得投资权限，否则视为失职，并判令托管银行承担补充赔偿责任。

该案中，原告陈某称被告G银行作为资产托管人未按照合同约定履行资金监管义务，亦未审查被告Q公司的业务资质与备案情况，应当向其赔偿巨额经济损失。案涉资产管理合同中对资产托管人义务的约定包含：“资产托管人发现资产管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反《交易监控合规表》约定的，有权拒绝执行，通知资产管理人及报告中国证监会。”一审法院认为，托管银行在资产管理计划未备案的前提下即允许管理人进行投资的行为违反了相关法律法规，资产托管人应当掌握备案情况，并在未备案时拒绝执行指令。此外，G银行关于“安全保管资产管理计划财产”的义务应当贯穿于整个合同始终，该义务不应仅局限于对于Q公司发生的指令进行审查，还须包括对于Q公司是否业已获得“独立管理和运用资产管理计划财产”的权利、是否获得向G银行发生指令的权利进行审查。一审法院认定G银行向陈某承担补充赔偿责任。二审法院认为，托管银行作为合同主体和专业的资产托管人，应当审查本案合同的生效条件是否成就，并作出维持一审判决的判决。

本案中，法官的审理逻辑是：即使相关法律法规未对托管银行审查资管合同是否生效作出明确规定，但基于托管银行“安全保管资产”的职责，托管银行有义务审查资管合同的条款约定。如未履行相关义务即执行管理人的投资指令，托管银行或被法院认定与投资人的损失存在因果关系并承担相应赔偿责任。

结合上述案例，笔者认为，托管银行为切实履行安全保管资产的义务，除了根据相关法律法规对管理人的投资指令本身进行审核，还需要对资管产品所涉及的合同是否生效进行审核。资管产品所涉合同是否生效是资产管理人向托管银行发送划付指令的前提条件。为保证尽到合理的审查义务，托管银行应当注意相关资管产品是否已经备案、批准，一旦发现相关问题，应当及时向投资人及监管部门进行报告，并拒绝执行资金的划拨指令。

(二）托管银行对资产管理人/受托人投资指令的审核义务

就托管银行应如何履行对资产管理人/受托人发出的投资指令的审查义务，司法实践中存在两种裁判观点：肯定说认为托管银行对资产管理人的投资指令负有实质性审查义务，否定说认为托管银行仅负有形式审查的义务。

在（2018）粤03民终16127号合同纠纷一案中，案涉《基金合同》约定，托管人应当监督基金管理人对基金财产的投资运作，对于基金管理人违反本合同或有关法律法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形，有权报告监督部门并采取必要措施。一审法院认为，托管人M银行明知划款金额并未达到合同中约定的金额，却没有提出异议或者告知基金管理人，而是直接执行支付指令，亦未针对基金管理人的后续投资进行询问或者督促。M银行怠于履行《基金合同》中规定的监管义务，构成违约，应当对投资人的损失承担补充清偿责任。二审法院支持一审法院的观点，并酌定M银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。可见，虽然基金托管人承担的责任界限与基金管理人相区别，但若托管人未能履行监督职责，及时提示管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进管理人的后续处理而执行投资指令的，将承担相应责任。

在（2022）鲁民终2381号委托金融理财合同纠纷一案中，法院则采用形式审查的标准。法院认为，被告托管银行对私募基金管理人A公司出具的划款指令进行表面一致性审核后，将托管账户内资金支付至C公司或案涉基金募集账户，符合《基金合同》约定的投资范围、回款分配方案，并无不当。原告作为投资人未取得投资回报系因基金投资未如期取得回款所致，本案现有证据不能证明托管银行与A公司存在共同的违法违约行为并应向原告承担还款责任，故法院对原告要求托管银行承担补充赔偿责任的诉讼请求不予支持。

关于托管银行对划付指令的审核究竟以形式审查为准还是实质审查为准，尚无定论。但是，托管银行应当注意资管产品相关合同中关于其监督事项的“表面一致性”审查义务的约定，当投资人与托管银行发生争议时，法院可能将该条约定纳入裁量托管银行是否履行审核义务的要素当中。同时，从银行开展托管业务应当遵循诚实信用、勤勉尽责、独立审慎原则的角度考量，在对管理人划付指令的表面一致性审查一致的基础上，托管银行可能还需要进一步将相关资管产品备案情况、划付指令与相关合同根据约定明显不符等情况纳入审查的范围之中。

(三）托管银行对资产管理人/受托人清算支付指令的审核义务

基于前面介绍的托管银行的法定监督义务，以及资管合同及托管合同约定内容，托管银行在审核具体清算支付指令时，出于审慎原则，应当对支付指令背后的清算条件、清算方式及资管合同与托管合同约定是否一致作形式审查，甚至是一定程度的实质审查。如果发现有明显不符合资管合同或者托管合同约定情形的，应当告知资管产品管理人/受托人，并在未得到资管产品委托人明确同意的情况下，不予执行支付指令，以避免自身的履职风险。以下案例有助于我们了解托管银行履行支付指令审核义务类纠纷案件的复杂性。

G银行作为A类委托人、F公司作为B类委托人、某信托公司作为受托人签订信托合同，共同设立某集合资金信托计划。后信托公司作为甲方与S银行作为乙方签订托管合同。根据双方约定，信托公司作为案涉信托计划受托人，委托S银行担任案涉信托计划项下资金的信托财产保管银行，为信托计划提供账户开立、会计核算、资金清算、资产估值、资产保管、交易监督等服务。

集合资金信托计划存续期间，信托公司向S银行发出划款指令，要求S银行向信托计划B类受益人F公司支付收益分配款。S银行审核后发现该划款指令的清算方式存在与信托合同约定不一致的情况，因此并未执行该划款指令。F公司认为，S银行未按照划款指令完成资金划拨，私自扣留信托计划资金，属于无正当理由拒不履行托管职责，该行为严重侵害了委托人的合法权益，遂向法院起诉要求S银行承担侵权责任，并按照指令向F公司划付资金、赔偿损失。

该类纠纷的案件诉讼路径、案由的选择值得我们关注。即F公司作为信托计划委托人以侵权为由起诉托管人是否有法律与合同的依据？抑或F公司先以合同之诉起诉受托人，追究受托人的违约责任，再由受托人起诉托管行是否更加适当？

司法实践中，因集合资金信托计划形成的纠纷，投资者的诉讼请求权基础往往有较大的差别，其中比较常见的有两种，即合同之诉及侵权之诉。上述纠纷中，委托人F公司、G银行与受托人信托公司之间形成信托合同法律关系，而信托公司代表信托计划与S银行之间形成托管合同法律关系。那么，信托计划委托人与受托人之间达成的信托合同能否直接约束第三人托管行？信托计划委托人能否突破合同相对性向托管行主张权利？原告F公司选择侵权之诉作为起诉路径，然而，此路径对其亦存在障碍。因为，基于信托计划本身及信托财产的独立性，原告主张的相关信托受益并未经信托受托人向其分配，原告作为委托人尚不能以信托财产权利人的身份向托管人主张权益。同时，在实践中，委托人所享有的信托受益权的性质存在债权说、物权说等不同的观点。在这种情况下，原告也很难以其信托受益权受到损害为由提起诉讼。

除了以上探讨的两种路径外，对于信托产生的纠纷，司法实践中也有不少信托计划委托人突破合同相对性，依据《民法典》第五百三十五条代为行使权利的相关案例。然而，前述委托人代为行使权利的相关案例情节大都为信托计划受托人怠于履行受托人义务，致使投资人权益受损，鲜有关于投资人向托管行主张权利的情节。而这些案例中也存在法院对委托人诉请不予支持的情况，法院的观点主要有两点：其一，信托计划尚未清算，信托受益人对管理人是否享有债权不确定，即便享有，债权金额也不确定；其二，委托人无法证明信托计划对交易相对方存在合法有效的到期债权。

结语

综上，笔者认为，对于托管银行而言，在托管服务的执行过程中，还是需要对资管产品的投资标的及资金流向有一定程度的了解。若遇管理人/受托人发出的资金划拨指令与事先披露的资金流动路径存在偏差等情况，托管银行应当考量是否继续执行此类指令，并及时与管理人/受托人及投资人进行沟通，以维护资金安全，履行投资监督和信息披露职责。

本文所涉案例主要集中于托管银行是否履行法定或合同约定的托管职责，是否履行合理关注、监督、谨慎及风险提示等义务所引发的纠纷。法院在审理时，通常会根据托管银行过错的具体程度来判定其承担的责任性质。从各主体责任划分与公平性的角度，法院亦更倾向于认定存在过错的托管银行承担补充赔偿责任，而非连带赔偿责任。托管银行往往应当对其履行了监督职能承担举证责任，否则需承担不利后果。

张伟华上海市君悦律师事务所合伙人，上海律协金融工具与金融基础设施专业委员会主任、长宁区女律师联谊会会长，最高人民检察院民事行政案件咨询专家业务方向：金融合规、投资并购、房地产

陶灏婷

上海市君悦律师事务所合伙人，上海律协金融工具与金融基础设施专业委员会委员，上海市长宁区哈密路小学法治辅导员

业务方向：企业投融资、保险资金运用、争议解决