商业贿赂的达摩克利斯之剑反海外腐败法（下）

日期：2012-05-18     作者：许建添 管敏正

 前期回顾：美国《反海外腐败法》（简称FCPA）颁布实施以来，虽然争议不断，但却在争议中不断发展，且执行力度不断增强。世界各国受美国FCPA的影响，也纷纷制定了各种反腐败法律。但在我国，FCPA却映射出中国式的尴尬。

七、FCPA对中国的影响

（一）FCPA影响外资投入中国

首先是FCPA频频制裁在华行贿的跨国企业，揭露中国“商业潜规则”，引起外资对中国商务环境的担忧。正如前文所述，“本土腐败”助生“洋贿赂”。跨国企业为了获得可观的利润，宁愿支付贿赂费用，久而久之，会造成我国商业环境的恶化。例如，我国“商业潜规则”已成为跨国企业在我国行贿的借口。随着其本土化战略的施行，许多跨国企业认为要在中国这个新兴大市场发展，就必须利用中国的“商业潜规则”。当这些著名跨国企业受到FCPA的严厉制裁后，随着一起被曝光的还有中国的“商业潜规则”。因此，在中国所出现的商业贿赂问题，不仅影响了跨国企业自身的声誉，干扰了我国经济发展的正常秩序，更重要的是引起了国际舆论对我国商务环境的不利评论，进而反过来影响外资投入中国。

其次是许多跨国企业进入我国便陷入两难境地，一方面要适应中国“商业潜规则”，进行“礼尚往来”，否则很有可能失去市场；另一方面又要受到其本国的FCPA或类似法律法规的制约。面对如此尴尬的情形，跨国企业在我国投资的积极性必然就会受到影响。尤其在中国存在大量国有企业、事业单位的前提下，被查处的概率高于其他私有制为主的国家。如果不加以改善，有案件被频频曝光，会令中国投资环境的声誉下降，令外国投资者望而却步。

中国为吸引外资，一直在努力优化投资环境，各地争相给出各种优惠措施，希望外资在本地区驻足。但是，从长远来看，最为重要的是公平的市场竞争环境。

（二）促使“走出去”的企业遵守FCPA

FCPA不仅对美国公司有效，在美国境内的外国公司与个人也可以成为该种犯罪主体。近几年，许多中国跨国企业选择在美国进行公开上市。根据公开数据，2010年中国在美国上市公司达到40家，融资总额近40亿美元。2011年更是被誉为IPO中国年，更多中国企业开启赴美上市之旅。随着更多中国企业在美国上市，这些企业及其人员、子公司的行为正在成为FCPA的关注对象。这些在美国上市的中国企业的行为，即使是在中国或第三国内进行，都可能违反FCPA的规定。当这些企业和个人以美国为基地，进行跨国经营的时候，一旦发生商业腐败，就可能被美国证监会和美国司法部关注，进而可能受到FCPA的制裁。

最近发生的一起中国企业被FCPA调查的案例是绿诺科技。绿诺科技成立于2003年，是中国国内一流的环保设备制造企业。2007年10月，绿诺完成融资和反向收购，在美国OTCBB市场上市交易，2009年7月成功转板纳斯达克市场，2010年12月被摘牌，2010年底开始接受SEC调查。绿诺已经成为首个公开的作为FCPA调查对象的纯中国公司，而美国SEC对绿诺的调查，标志着美国政府希望就中国境内行为对中国实体公司执行FCPA。

        因此，已经习惯中国“商业潜规则”的中国企业在美国上市之后，也应当“入乡随俗”，遵守美国的法律秩序与市场规则，避免成为下一个绿诺。

（三）促使中国关注商业贿赂问题

随着天津德普公司和西门子公司受到FCPA调查等案件曝光，FCPA逐渐走进我们的视野。一方面，我国的学术界开始介绍、研究FCPA，并且有针对性的研究商业贿赂立法与执法问题。另一方面，我国立法界、司法界也开始关注商业贿赂问题，加大对我国市场上商业贿赂的查处和追究力度。其中，继2006年刑法修正案（六）将商业贿赂纳入打击范围之后，2011年十一届全国人大常委会第十九次会议通过的刑法修正案（八）增加了有关海外贿赂的条款，将刑法第一百六十四条修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。”该修正案的规定直接剑指中国企业海外贿赂，其中必然也受到FCPA影响。

（四）中国商业反腐可学习FCPA相关理念

虽然FCPA并不是以促进其他国家反腐立法为目的，但事实上，随着FCPA频频制裁在华行贿的跨国企业，FCPA对于中国的反腐法治建设必然会带来潜在的促进作用。特别是行贿人为了避免受到FCPA更严厉的制裁而主动披露行贿行为，这一“断尾求存”的现象值得我们思考。

第一，打击受贿与打击行贿应当并重，不厚此薄彼。在犯罪学上，行贿和受贿是一种对应或者对合关系，即俗称的“一对一”关系。很多国家基于对贿赂犯罪性质的认识，将行贿受贿同罪同罚。如前文所述，FCPA特点之一便是体现了对行贿行为的严惩。在我国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且在待遇上也极其不对称。越来越多的例证表明，在市场经济条件下，行贿人多是自愿的“寻租者”，是“加害人”，主动行贿行为对于贿赂犯罪具有启动性和本源性。为从源头上遏制腐败，有效地预防犯罪，在严惩受贿犯罪的同时，也不能轻纵行贿犯罪。

第二，打击商业领域的贿赂犯罪应与治理政治领域的腐败并重。长期以来，我国反腐败都侧重于治理政治领域与公共领域的腐败，并未意识到商业领域的贿赂犯罪之危害性。然而，商业贿赂危害的是社会主义市场经济中最基本的公平竞争规则，并且可直接导致政治腐败，因此应当将惩治商业贿赂作为反腐败的重点。

第三，应加大商业贿赂的犯罪成本。商业贿赂是一种隐蔽的违法行为，执法机关发现和证实商业贿赂行为的难度较大。但很多美国公司都是采取“断尾求存”的形式向美国司法部或SEC坦白其犯罪行为，其原因正是慑于FCPA的威力，避免因他人举报或被查实而将遭受更大的处罚，涉案公司才选择主动曝光其商业贿赂行为。在对商业贿赂的打击上，美国对商业贿赂主要是作为不正当竞争行为来提起诉讼，并按照行为人通过贿赂所获得的利益的倍数来罚款处罚。这些规定应当值得我国立法和司法借鉴。

第四，可运用会计规制，及时发现和治理商业贿赂。商业贿赂的发生与会计存在着密不可分的关系。发生商业贿赂行为之后，就一定会有一方需要对商业贿赂资金进行登记，根据单位会计核算和财务管理工作程序的要求，受贿方或行贿方一般是要对这一非法性的资金支付行为进行记账的。如果工商管理部门或审计部门能对企业资金收付的业务进行仔细审核，就不难发现其中的问题。可见，会计规制是一种能从源头上遏制商业贿赂行为发生的工具，是治理商业贿赂的重要手段之一。特别是在我国刑法修正案已经将中国企业海外贿赂纳入打击范围的情况下，会计规制更是一个值得研究的重要问题。

        第五，应严格执行法律。因违反FCPA遭到调查与制裁的案例都表明，中国不是没有反腐败的法律，而是没有真正执行这些法律。法律的生命在于实践，如果光有立法而未严格执行，那么反腐口号叫得再响也是空的。许多专家、学者在研究FCPA之后主张中国也应当专门制定反商业贿赂的法律。但笔者却认为，在现有法律都得不到贯彻执行的情况下，制定再多的法律，也只会是死的条文而不具有生命力。况且，受贿一方本身就是行贿的“驱动方”，如果寄希望于“驱动方”来反腐，更是自欺欺人。

结语：商业反腐任重而道远

中国经济正在加速融入全球，而市场经济必然是法治经济，成熟完善且清晰的“明规则”，是市场经济健康稳定发展的惟一可靠保障。客观地说，中国也确实在朝着这个方面努力和发展，中国政府反腐败的决心是很大的，许多高官的频频落马就是明证。但是，中国的社会与经济环境又是如此复杂，商业反腐任重而道远。反腐败是世界潮流，正在全球化发展的中国不可能不顺应这一潮流，因此可以相信有一天，中国也会有一把真正的达摩克利斯之剑，悬于商业贿赂之上，从而使中国的商务环境越来越好。（完）●

（作者单位：上海申骏律师事务所）