香江故事：合约篇之“一字千金”

日期：2017-04-24     作者：黄晓虹

饱览历史，可知往鉴今；细读案例，亦知所进退。
藉两个结论迥异的香港案例，本文试论合同争议解决条款之用词——“可”/“可以” (can／may)的文意，应作 “许可”(permissive) 之解亦或“必须”(compulsory)之释? 

案例(一) 中国内地之贷款及担保合同之解读
Bank of China Limited v Yang Fan 1资产冻结令一案，涉讼金额超过人民币4.9亿元；本案涉及两份中文贷款合同及两份中文担保合同（以下称“系列合同”); 原告涉及中国银行股份有限公司及其分行 (为系列合同的贷款方,以下称"贷款人")；被告为杨凡(为系列合同的担保方,是中国内地公民,以下称"担保人")。
香港的资产冻结令
自2015年1月起，贷款人相继在内地法院起诉杨凡等人以追回贷款。同年7月，经单方申请，贷款人在香港成功取得“资产冻结令”（Mareva Injunction），获准冻结担保人在香港的资产，可冻结额度的上限高达人民币5亿元。 于2016年4月进行的聆讯中，贷款人向香港法院申请延展该资产冻结令，担保人则提请解除该冻结令。 
原告申请“资产冻结令”的前提是，其于中国内地所取得的诉讼判决在香港可强制执行2。而内地的判决在香港予以强制执行的条件之一是，各方所订立的协议必须“选用内地法院”裁定争议3。 
有鉴于此,香港法院须审查系列合同的相关条款，以判断合同是否指明中国内地法院具有专属管辖权(exclusive jurisdiction)。
争议解决条款：“选用内地法院”？
第一份贷款合同的第13条：
……本协议、单项协议适用中华人民共和国法律。
……在本协议、单项协议生效后，……一切争议，双方可协商解决。协商不成的，任何一方可以采取下列第3种方式加以解决：
1.……
2.……
3.依法向有管辖权的人民法院起诉。
第二份贷款合同的第15条：
本合同适用中华人民共和国法律。
在本合同生效后，一切争议，双方可协商解决。协商不成的，任何一方可以采取下列第3种方式加以解决：
1.……
2.……
3.依法向有管辖权的人民法院起诉。
两份担保合同的相关条款 :
本合同适用中华人民共和国法律。
……一切争议、纠纷，双方可先通过协商解决。协商不成的，双方同意采用与主合同之约定相同的争议解决方式。
担保人诉称,“可以” 应解读为 “许可”(permissive)，所以合同并未要求各方“必须”选用内地法院。
法律原则
关于合同解读原则，高等法院原讼庭援引了Lord Hoffmann 在 1998 年的一个英国判例中的经典论述4，简言之：在解释合同时，旨在探求合同传达给一个普通正常人(reasonable man)之文意且该人了解合同约定时的事实背景(factual matrix)；至于签约前的谈判和各方主观的声明并不在探究合同文意的考虑范围内。换言之，传达给普通正常人(reasonable man)之文意并不等同于字典的解释，前者是指在合同的事实背景下之通常的文意(natural and ordinary meaning) 。 
“可以”= “必须”
应用上述原则，香港原讼法庭基于以下因素作出裁定： “可以” (can/ may) 应被解释为具有命令性的“必须” (shall)5。
首先，本案各方在合同中列明三种解决争议的方法；并明确表明，如果双方协商不成， 则以第3种方式解决，即向有管辖权的人民法院起诉。由此可见，在协商不成的情形下，各方的意图是以第3种方式为唯一的解决争议方法。
其次，综观本案的事实背景，在中国内地以外的地方进行诉讼并不合理：贷款人与借款人均在中国内地经营业务，担保人亦居住在中国内地；系列合同皆在中国内地签订并适用中国内地的法律；合同的履行地及违约行为地均是中国内地。


案例(二) 香港装修工程合同之解读
值得关注的是，Incorporated Owners of Wing Fai Building, Shui Wo Street v Golden Rise (HK) Project Co Ltd6一案，却对“可” 字的文意作出了与第一个案例截然相反的结论。
本案涉及楼龄超过五十载的永辉大厦；原告是该大厦的业主立案法团，被告为该大厦的承建商；双方于2009年签订工程合约，约定由被告承接永辉大厦的装修工程。原告诉称，在装修工程完成后，大厦多处出现漏水问题，因此控告被告违反合同约定并承担疏忽之责；被告则抗辩，工程合约第 4.1.36条为仲裁条款，因此纷争须仲裁解决，遂援引香港《仲裁条例》第20条提请法庭搁置聆讯。
争议解决条款：仲裁协议？
工程合约第 4.1.36条:
a.……发生争执或分歧时，任何一方可以书面通知对方，而有关之争执或分歧可转呈由双方同意委任之仲裁人，根据仲裁条例……进行仲裁，……对双方均为决定性或具约束力。……
b.双方确认及同意仲裁只是解决争执或分歧的途径之一，在未经对方书面同意下，任何一方不得单方面展开仲裁程序。
关键是第 4.1.36(a) 条中的“可”字，应解读为仲裁乃唯一争议解决方式 (compulsion) 抑或是其中一项选择 (choice)。
法律原则
本案法官就此有三大见解：
(1)本案须以合约法法则来解读有关合约条款，法院通过考虑合同的实际用语，在整个订约背景下解释这些词语，并考虑到合同签订时的情况，以探究合同当事人的客观意图；
(2)当仲裁条款出现允许性字眼（如“may”或“can”）时，曾有案例以字面意思来解读条款而采纳其允许性的意思，即合约各方有权选择是否以仲裁方式解决争议7。然而，亦有其它案例将 “may”(可) 解读成 “必须”(shall)，即合约各方必须以仲裁方式解决纷争8。不同的解读却均合乎合约法原则，因为该等解读均是根据案件的各自事实背景(factual matrix)而下结论的；
(3)当合约各方在协议的某些条款里明确同意仲裁机制的情形下，法律上即假定：在合同各方就争议解决的方式出现争议时，并没有诉讼解决的权利，须以仲裁方式排解纷争；而该法律假定仅由合约中明显相反的字眼来推翻。
概言之，判断合约条款是否构成有效的仲裁协议，法院着眼于合约各方的客观意图，即合约各方究竟意图以仲裁作为解决纷争(compulsion) 的唯一方式还是意图以仲裁作为解决纷争的选择之一 (choice)。
“可”≠ “必须”
应用上述原则，法庭裁定工程合约的第4.1.36条并不要求合约各方必须将争议提交仲裁。根据该条款的明确约定，每一方都可以选择是否进行仲裁。得出该结论，很大程度上是基于子条款（b）的明确约定，即仲裁是解决争端的手段之一，未经另一方书面同意，一方不能启动仲裁。足见，合约另一方可以选择同意或拒绝仲裁 。
前车为鉴
CEPA促使内地与香港的商业合作日趋紧密；“一带一路”政策之下，两地交往更是蒸蒸日上。不论合约源于何地，各方皆有可能在香港进行诉讼。
前车为鉴，争议解决条款应确切表明各方意图解决争议的方式。如果所列明的争议解决方式是可选择的 (choice)，则应明确约定其仅为争议解决的途径之一，且该争议解决方式应在对方书面同意的情形下方可行使；相反，如果所列明的争议解决方式是强制性的(compulsion)，应明确约定其为合约各方唯一的争议解决方式，并以“必须” 取代 “可”。从而，避免不必要的误会与讼累。




黄晓虹
香港执业大律师、纽约州律师、中银（南京）律师事务所法律顾问、香港仲裁司学会资深会员。
专业方向：涉外商事、知识产权、投资、遗产与婚姻领域。


1 [2016] 3 HKLRD 7
2 香港特别行政区《高等法院条例》第21M（1）条规定：“……原讼法庭可就符合以下描述的法律程序，……批予临时济助—（a）已在或将会在香港以外地方展开；而且 (b) 能产生一项可根据任何条例或普通法在香港强制执行的判决。”
3 香港特别行政区《内地判决(交互强制执行)条例》第5（1）条规定，“内地判决的判定债权人可……向原讼法庭提出申请，将该判决在原讼法庭登记”，条件之一为协议必须选用内地法院。第3（2）条指出“选用内地法院协议”(choice of Mainland court agreement)该词的涵义为 “由指明合约的各方订立的协议，该协议指明由内地法院或某内地法院裁定……争议，而其他司法管辖区的法院则无权处理该等争议。”
4 Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896 at 912-913
5 [2016] 3 HKLRD 7，第35段
6 [2016] HKEC 1492
7 Obiter decision of Deputy High Court Judge Burrell in Hannice Industries Ltd v Elite Union (Hong Kong) Ltd HCA 1876/2011, 22 March 2012 - see §20
8 The decision of Barnett J in Guangdong Agricultural Co Ltd v Conagra International (Far East) Ltd HCA 3032/1992, 24 September 1992 at §§7 and 9 and the decision of Kaplan J in China State Construction Engineering Corporation Guangdong Branch v Madiford Ltd HCA 6563/1991, 2 March 1992 and Tianjin Medicine & Health Products Import and Export Corporation v J A Moeller (Hong Kong) Ltd HCA 11228/1993, 27 January 1994.