取证类政府信息公开的申请与救济

2021年第08期    作者:奚明强    阅读 2,408 次

一、取证类政府信息公开的简介

（一）获取政府信息的目的

首先，我们在工作中从非官方渠道获得一个与工作有关的信息准备作为依据引用时，一定要从发布方或是官方渠道进行印证。如果不能从公开的发布方或是官方渠道进行印证，这时候就需要通过向因履行行政管理职责过程中制作或是保存该信息的行政机关申请与该信息有关的政府信息公开，来确认该信息的真实性，避免因该信息的不真实性而带来的被动。

现在虚假的政府信息并不少见。比较出名的有一名中央党校女研究生将他人虚构的早期国家领导收受外国三亿金卢布的收据作为毕业论文的文献资料导致不能毕业的事件，也包括个别基层法院将他人虚构的部委层级的行政规范性文件作为裁判依据，还有科研人员发布学术研究时引用了他人虚构的权威部门的评判标准。

其次，我们在工作中发现有一个没有证据证明的客观事实，也可以根据该客观事实所涉及的社会活动与行政机关履行行政管理职责交织的实际情况，尝试向相关的行政机关申请公开涉及关联事实的政府信息，来印证该客观事实的存在。

最后，我们在工作中发现一个行政规范性文件违反上位法而又无法直接提出合法性审查时，就可以根据制订该行政规范性文件的上位法律文件的规定，通过申请与制订该行政规范性文件有关的政府信息公开，用以确认和证明该行政规范性文件的合法性与否，作为之后论证或提出合法性审查的依据。

（二）与申请内容的关联性证明——争取义务机关的配合

以当事人或是律师身份参与申请政府信息公开，提供与申请内容有关的证明文件（如律师证、委托手续），主动向行政机关证明申请政府信息公开是行使合法权益或正当的律师执业，受到法律保护。

一般情况下，让行政机关了解到申请人行为的正当性有助于相互理解，为促进双方良性交流、相互提供替代方案建立良好基础，促进双方形成合力或者减少阻力，甚至达成谅解。毕竟对于律师而言，申请政府信息公开本身是手段不是目的，可以设法在执业过程中尽量提高自己的执业效率。

需要说明的是，取证类政府信息公开申请作为非常规的取证方式，应当对《政府信息公开条例》具有深入的了解，至少表现在不会以申请政府信息公开方式去获取不属于《政府信息公开条例》调整的政府信息。

二、不同政府信息公开答复的证明目的

（一）政府信息公开答复的内容基本可以分为三类

第一类是信息不存在，包括不掌握、未制作、未加工。

第二类是信息存在，又分为公开与不公开两种。公开分为完全公开和区别处理；不公开分为涉密不公开，涉“三安全一稳定”不公开，涉商业秘密、个人隐私不公开，内部事务信息不公开，过程性信息不公开，不属于政府信息的不公开；

第三类是以回函认定政府信息公开申请为“来信”、内容“属于咨询”的方式拒绝答复。

对于不符合政府信息公开要求的申请，部分行政机关会以回函或政府信息公开答复的方式进行答复。

（二）不同政府信息公开答复可以反映不同的客观事实

1.证明待证事实存在——公开、区别处理、涉“三安全一稳定”、涉密、涉商业秘密、涉个人隐私、不属于政府信息，可用于申请法院调查，指向待证事实

出于证明待证事实存在的申请公开，会产生公开、区别处理、涉密、涉商业秘密、涉个人隐私、涉“三安全一稳定”、不属于政府信息的答复情形，均可以通过司法救济方式进一步查明与待证事实的关联后申请法院调查（含调查令）， 或者直接申请法院调查（含调查令），指向待证事实存在、合法或是违法。

2.证明待证事实不存在——无此政府信息，可用于指向待证事实

出于证明待证事实不存在的申请公开，在于获取无此政府信息的答复，通过指向待证事实不存在，进而判断关联事实的真实性与否。

3.证明待证事实没有外部法律效力——不属于政府信息

出于证明待证事实没有外部法律效力的申请公开，主要是针对待证事实涉及的行政规范性文件，通过获取其不属于政府信息的答复，进而否定待证事实与关联事实的关联性。

三、政府信息公开答复的合法性审核

对政府信息公开答复的合法性审查一般出现在政府信息公开纠纷的司法救济过程中，对行政机关提供的证据进行审核；也存在可以独立证明政府信息公开答复合法性的情况，能够直接启动内部纠错程序或是作为司法救济的证据提供。

1.政府信息不存在的真实与否

对于客观存在的政府信息，既存在基于各种历史原因会出现导致在政府信息公开义务主体中灭失的情况，也存在政府信息公开的义务主体以此拒绝提供的情况。

针对在政府信息公开义务主体中灭失的情况，可以该义务主体的答复作为向另一义务主体申请公开的依据，所以也建议行政机关在答复政府信息不存在的同时，说明该政府信息与本机关的关联以及是否发现该政府信息存在的痕迹。

针对政府信息公开的义务主体以此拒绝提供的情况，一方面可以通过司法救济要求其确认申请人已经获取的政府信息的真实性；另一方面也可以通过司法救济尝试证明行政机关是否尽到查找义务，要求行政机关重新答复。

不掌握、未制作、未加工的情形同上。

2.公开政府信息的真实与否

主动公开或依申请公开的政府信息一般认为是真实的，除非有直接的、有效的反证可以证明其不真实。

一种是有客观事实证明其信息不真实，如主动公开的办公地址与实际办公地址有差异，为了核实其他渠道获取的该政府信息而依法申请公开后，行政机关提供了已经失效的政府信息。

一种是有客观证据证明其不真实，如该政府信息形成的来源信息与该政府信息反映的内容不一致，常见的有出生证与户籍信息的不一致等。

一种是有客观证据有理由怀疑其不真实，有间接证据反映的内容与该政府信息不一致的，可以主张该政府信息存疑。

也可以进一步采取司法救济措施，如该政府信息的来源可以排除合理怀疑，则一般以政府信息内容为准；如不能排除合理怀疑，则该政府信息的真实性存疑；如不能证明其真实性，则该政府信息不真实。此类情况的证据要求可参见《律师办理治安管理类行政处罚业务指引》，一般不通过政府信息公开纠纷的行政诉讼方式。

3.区别处理的正当与否

常见问题包括“可区别的不区别”和“以区别处理方式拒绝提供”情形，也存在“区别处理后泄密”的情形。

“可区别的不区别”情形，参考涉密审核；“以区别处理方式拒绝提供”情形, 可以根据区别处理后的答复内容进一步申请政府信息公开，不宜直接采取司法救济，除非是以申请政府信息公开方式核实已经掌握的信息。

对于“区别处理后泄密”的情形，发现后可以善意地提醒和反馈。

4.涉密的认定准确与否

首先，对申请获取的政府信息内容表述进行审查，看其是否明显不符合《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条规定的范围，以及收集对同类政府信息的类比认定。

其次，在政府信息公开纠纷案件的审理中，法院准许行政机关诉讼中不予提交能够证明涉及国家秘密的政府信息。但在庭审中，原告可以要求法院确认行政机关出示政府信息涉及的密级、涉密的期限（含发布的时间）或者附条件解密的具体情况（其中涉及附条件解密的条件本身涉密的情况，可能会出现要求行政机关证明解密条件涉密的依据，审核要求同前）。

最后，也建议行政机关在进行涉密答复时提供涉及的密级和涉密的期限或是解密的条件（确认附条件解密的情况），以保证涉密答复的完整性。

5.涉“三安全一稳定”的认定准确与否

原则上只能通过司法救济以质证方式进行审核。

首先，对申请获取的政府信息内容表述进行审查，是否可以独立证明其内容不涉及“三安全一稳定”，以及收集同类政府信息的类比认定。

其次，有理由认为认定涉“三安全一稳定”的政府信息本身未设定密级，也没有法律规定的其他应当保密的情形，那么就要在开庭时公开质证，可以起到在政府信息公开纠纷中获取政府信息的结果，也能一样达到目的。

最后，存在设定密级和法律规定的其他应当保密的情形，合法性审核要求同涉密认定。

6.涉商业秘密、个人隐私等涉第三方合法权益的认定准确与否

原则上只能通过司法救济以质证方式进行审核。

一方面需独立论证所申请公开的政府信息内容不涉及商业秘密、个人隐私，或者证明行政机关对商业秘密、个人隐私的认定不符合民法关于个人隐私的定义。

另一方面只能通过答辩和质证审核行政机关认定涉第三方合法权益的准确与否。

最后由申请人方面论证不公开会对公共利益造成重大影响的情形较为少见。

7.内部管理信息的认定准确与否

根据行政机关在行政诉讼过程中提供的证据，重点审查该信息涉及的事项是否对外产生效力、是否对相对人的权利义务产生实际影响进行判断。

行政机关开展内部监督制作或者获取的信息属于内部管理信息。  

8.过程性信息的认定准确与否

根据行政机关在行政诉讼过程中提供的证据，审查该信息是否属于讨论、研究或者审查过程中制作或者获取的信息，并结合该信息涉及的事项是否对外产生效力、是否对相对人的权利义务产生实际影响进行判断。  

9.不属于政府信息的认定准确与否

根据行政机关在行政诉讼过程中提供的证据，审查该信息是否为行政机关履行行政职责过程中制作或者获取的信息。

党务信息、公安机关履行刑事司法职能过程中制作或者获取的信息，不属于政府信息。同时也建议行政机关在答复时予以注明不属于政府信息的种类，避免产生以无正当理由认定不属于政府信息为由拒不履行政府信息公开义务的误解。

10.对不存在的司法信息作出不属于政府信息的认定准确与否

公安机关履行刑事司法职能过程中制作或者获取的信息，依法不属于政府信息；但公安机关如果对不存在的司法信息作出不属于政府信息的认定，本身是确认了该信息的存在。

实务中出现过公安机关为了掩饰其在侦查过程中获取证据的非法性，在公诉机关的要求下向法院出示了情况说明文件，说明公安机关将两份与现行法律规定相悖的内部规定作为其非法证据取得的合法性说明。

对此可以申请政府信息公开，以获取该信息不存在的答复来对上述情况说明进行证伪。如遇到对此作出不属于政府信息的答复，即可以通过司法救济确认该答复违法，也可以该答复确认该内部规定客观存在的事实，向监察部门反映政府信息公开义务主体存在滥用职权的违法行为。11.对咨询的认定准确与否只有通过司法救济，在司法救济过程中获取具有指向性的信息或验证认定咨询后提供的附随信息。

 

奚明强

上海博和汉商律师事务所合伙人，上海律协行政法业务研究委员会委员业务方向：刑民交叉、行刑交叉、基础法律事实认定