陶鑫良：不愧为 “知识产权过河卒”

2020年第08期    作者:沈栖    阅读 3,848 次

从今年第2期开始，上海律协邀请《上海法治报》记者沈栖，对十位第四届“东方大律师”进行专访，文章将陆续刊登在《上海律师》和《上海法治报》上。

“法律共同体”之一的律师在我国民主与法制建设进程中日益发挥不可替代的作用。他们除了雄辩于法庭，倾力于诉讼外，还活跃在教育、科技、经济、文化等各社会领域。而像陶鑫良律师那样兼任诸多高段位学术职务的，在律师界仍属鲜见。国家知识产权专家委员会委员、中国知识产权研究会副理事长兼学术委员、中国知识产权法学研究会副会长、中国科学技术法学会副会长、全国律协知识产权专委会顾问……这些社会兼职集于陶鑫良一身，可见其丰瞻的法学素养和卓然的实务功绩得到了社会认可，堪称我国知识产权领域的翘楚之一。

相辅相成 相得益彰

虽说陶鑫良的头衔颇多，但他推崇的身份仅两个：“一个是教师，一个是律师。教师的一半是律师。”教师与律师的角色水乳交融，相辅相成，相得益彰，而贯穿二者之始终的一根主线就是知识产权的教学科研与法律实务。

出身“老三届”的陶鑫良原本是“理工男”，攻读于上海机械学院冶金系（现上海大学材料学院），学的专业是“钢铁是怎样练成的”。此后陶鑫良又考入复旦大学管理学院管理专业攻读硕士研究生，他的硕士学位论文题目就是《科技成果的知识产权权利归属研究》。上世纪八十年代初，陶鑫良又转攻能源利用技术（节能技术），尤其聚焦于红外加热、保温绝热与热管导热之技术方向，在当时也小有建树。但在1984年底却被时任上海工业大学校长钱伟长、常务副校长方明伦指名调任科研处副处长，牵头创立“上海工业大学专利事务所”，陶鑫良也因此报考成为我国第一批专利代理人；十年之后的1994年，他又被点名指令参与创建“上海大学知识产权学院”。自1992年起，教师陶鑫良开始了律师执业生涯。二十八年来，陶鑫良就一直走在“教师的一半是律师，学者的一半是行者”的道路上。陶鑫良先后担任过上海大学知识产权学院院长、同济大学知识产权学院院长、大连理工大学知识产权学院院长与温州知识产权学院院长等，也先后加盟了若干以知识产权特色著称的知名律师事务所，三年前他与律师团队刚加盟德恒上海律师事务所时，他的微信朋友圈中就出现过“大成是娘家，金杜是亲家，德恒是我家，恩重如山谢三家”的图文。由陶鑫良主讲的“商标诉讼矛与盾”视频讲座课程2013年被教育部列入“教育部全国网上视频示范公开课”。陶鑫良领衔的“中国知识产权人才培养系列研究”项目2010年被授予上海大学教学成果特等奖和上海市优秀教学成果三等奖，2018年陶鑫良领衔的“基于知识产权重大问题的同步实战教学法”项目被授予上海大学教学成果特等奖和上海市优秀教学成果一等奖。教师与律师的不同角色，在陶鑫良身上得到了有机化合和优化整合，用他自己的话说：“法庭是我课堂空间的延伸，律师也是我教师身份的延伸。”

2016年陶鑫良从上海大学正式退休，兼职律师转为专职律师。如果说以往是专职教师和兼职律师，退休后的陶鑫良如今是专职律师且兼任教师。年届七旬的他以矍铄的精神和充沛的体力，继续在律师执业和教学活动这两个园地中深耕不辍……

造诣非凡 富有胆识

陶鑫良是上海乃至全国参与知识产权立法较多的律师之一，也是全国知识产权实战经验丰富的律师之一。多年来，陶鑫良相继参加了我国《合同法》《专利法》《商标法》《著作权法》《科学技术进步法》及《促进科技成果转化法》等一系列立法修法工作，并参加了国家知识产权战略制定及实施研究。

早在1994年10月22日，他在美国西雅图举行的亚太知识产权保护国际学术讨论会上所作的题为“知识产权保护制度和中国”的演讲，颇受国际舆论的关注。2004年5月，作为七位“2010 上海世博会知识产权咨询专家”之一的陶鑫良，在“世博会与上海法治化”论坛上所作的题为“世博会借鉴奥运会标志知识产权保护探析”的演讲，提出了“以盛誉换赞助，以品牌促特许，为世博会筹措巨额举办经费”的建议，受到了《人民日报》的赞誉，旋即被采用。

陶鑫良是最早提出广告宣传禁用“驰名商标”字样的立法建议者之一。2007年11月的《中国知识产权报》曾分三期连载了陶鑫良的论文《我国驰名商标保护的误区及其出路》。随后，他还带领自己的三名研究生提起驰名商标的公益诉讼。2009年国家商标局委托陶鑫良作为专家进行商标法修改之驰名商标立法问题的课题论证研究。他在该课题研究报告中，提出了广告宣传与商业活动中禁用“驰名商标”字样等五点立法建议。2013年8月30日，我国《商标法》修改三读通过，当时趋于滥用的驰名商标字样之“禁用条款”被写入了新《商标法》。即日陶鑫良在自己的微博上感慨：“走出了误区，冲出了迷津，但积重难返，前途仍艰。”这条微博在短短时间内的阅读量就达18万次之多。在此以后，陶鑫良又从研究生课程教改起步，指导和组织上海大学等17所大学的知识产权研究生废除各省市著名商标制度的公益实践活动，而且不久就如愿以偿，结束了我国二十多年来早已误入歧途的地方著名商标规范制度。

身经百战 唯“知”独尊

律师执业以来，陶鑫良走的是知识产权专业化道路，他常说：“弱水有三千，各自一瓢饮。我这一瓢里要的只是知识产权；非知识产权案件恕我不代理。”这些年来他先后代理近千件知识产权诉讼、仲裁与非讼案件，其中不乏大案与名案，例如美国菲利普·莫里斯公司诉上海打火机总厂的“万宝路（Marlboro）”商标侵权诉讼案，1994年张学友上海演唱会著作权诉讼案，美国宝洁公司诉上海晨铉公司抢注“Safeguard.com”域名的不正当竞争及驰名商标诉讼案，美国微软公司诉上海三菱电梯公司计算机软件著作权侵权诉讼案，法国拉科斯特公司诉新加坡鳄鱼国际公司“鳄鱼”商标侵权诉讼案，法国达能公司诉杭州娃哈哈公司“娃哈哈”注册商标权属系列仲裁与诉讼案，韩寒与汉图公司著作权许可合同仲裁案与不予执行诉讼案，百度公司诉360公司擅自插标、导流和爬虫搜索引擎不正当竞争诉讼案，蒙牛乳业集团诉蒙牛酒业公司不正当竞争诉讼案，德国博世集团诉上海嘉定某公司医疗器械专利侵权诉讼案，法国施耐德公司诉温州梅兰日兰公司“梅兰日兰”企业名称与字号不正当竞争诉讼案，马拉多纳诉上海九城集团“马拉多纳”商品化权不正当竞争诉讼案，美国微芯公司诉海尔集成电路公司微程序计算机软件著作权诉讼案，荷兰IHC公司诉中国交通集团、中国造船集团等侵犯“海龙号”挖泥船商业秘密诉讼案，上海智臻公司诉美国苹果公司“小i机器人”发明专利侵权诉讼案，华为公司诉国家知识产权局行政诉讼案，西门子公司诉上海联影公司专利权属与专利申请权属系列诉讼案，等等。我国知识产权界也流传着陶鑫良的经验之谈：“法律背书是商业，案例身后见博弈，醉翁之意不在酒，讼争本质是商战；对于重大知识产权诉讼或仲裁案件，法庭往往只是市场竞争的延伸，诉讼只是商业博弈的路径。”

知识产权重大诉讼案件往往案情扑朔迷离，审理旷日持久。在陶鑫良代理的案件中审理时间最长的，当为代理新加坡鳄鱼国际公司对抗法国拉科斯特公司起诉的“鳄鱼”商标侵权诉讼案：该案一审耗时8年，二审又耗时2年，再审还耗时3年，前后共13年。法国拉科斯特公司用于高档服装衣饰的“头向左”的“鳄鱼”商标于1980年在中国获准注册后未积极投入使用；而新加坡鳄鱼国际公司的“头向右”的“鳄鱼”商标上世纪九十年代初开始在国内大量使用于中高档服装衣饰。而这两个“鳄鱼”商标在进入中国前，曾在东南亚五个国家及地区和日本达成过“共存”协议。2000年5月，法国拉科斯特公司向北京市高级法院起诉新加坡鳄鱼国际公司侵犯其在中国获准的“鳄鱼”注册商标。由于案情复杂，一审审理延续了八年多，直至2008年8月才作出一审判决，驳回了原告拉科斯特公司的全部诉讼请求。随之拉科斯特公司向最高人民法院提起上诉；最高人民法院于2010年12月作出二审判决，驳回上诉，维持原判。拉科斯特公司又依审判监督程序向最高人民法院申请再审，最高人民法院经听证后于2013年10月裁决，驳回再审申请。回忆代理该案长达13年的历程，陶鑫良律师感触良深，在长达13年的该案审理进程中，陶鑫良、张平、潘娟娟律师全力以赴，竭尽所能“艰苦求证，辛劳取证，及时举证，整合论证”，一以贯之，持之以恒，有力推进了该疑难案件的积极审理。

对于重大知识产权诉讼或仲裁案件，法庭往往只是市场竞争的延伸，诉讼只是商业博弈的路径。故当事人都会竭尽所能争取或者维护自己的利益。知识产权重大诉讼案件的当事人因为利益攸关，往往会穷尽所有的法律程序及手段，坚持走完诉讼程序的最后一公里。陶鑫良列举了他与韩颖律师共同代理的西门子诉联影公司专利权属系列诉讼案。西门子公司指控联影公司正在审查中的发明专利申请和已经获准的实用新型专利是自己的职务发明创造，要求将该发明专利申请权和实用新型专利权由联影公司划归西门子公司。由此而起的系列诉讼案件的第一环节是西门子公司起诉后上海知识产权法院一审判决驳回原告西门子公司全部诉讼请求；第二环节是西门子公司不服一审判决而上诉至上海市高级法院，上海高院二审判决驳回上诉，维持原判；第三环节是西门子公司继续向最高人民法院申请再审并获成功，最高人民法院裁定发回上海高院再审；第四环节是上海高院再审经开庭审理后判决“维持原判”；第五环节是西门子公司还是不服，向上海市检察院申请民事抗诉获得受理并立案审查；第六环节是上海市检察院立案审查后认定不符抗诉条件故发出不予进行抗诉的“不支持监督申请决定书”。陶鑫良律师的体会是：对于重大知识产权诉讼或仲裁案件，当事人都可能会穷尽所有程序来争取或者维护自己的利益。所以代理重大诉讼案件，一要通盘运筹，有备无患，作好穷尽所有程序的准备；二要与时俱进，步步为营，认真应对诉讼进程中的每一个环节；三要继往开来，提纲挈领，对诉讼进程中新的情况及时动态调整。

多年来，陶鑫良不但代理了当事人的知识产权诉讼案件，也常急公好义，担当公益类知识产权案件或者其他公益案件的当事人。例如2005年初，针对欧美日企业利用“3C”联盟、“6C”联盟的“DVD专利池”，联合打压我国DVD企业而横征暴敛“专利使用费”的形势，我国张平、陶鑫良、徐家力、单晓光、朱雪忠等五位知识产权教授拍案而起，奋不顾身，分别自费对3C“DVD专利池”中的飞利浦公司之“一种编码数据的发射方法与接受方法及其发射机与接收机”核心发明专利提起无效宣告请求，最后迫使飞利浦公司求和并签订了“联合声明”，飞利浦公司表态将该项核心发明专利立即从3C的“DVD专利池”中撤出，并同时承诺永不再就此项中国发明专利单独主张专利权益。笔者注意到陶鑫良律师在其微博上的第一句话写着“知识产权过河卒，智慧事业见证人”。

陶鑫良

德恒上海律师事务所合伙人。现为上海大学知识产权学院名誉院长、大连理工大学知识产权学院名誉院长、温州知识产权学院院长和国家知识产权专家咨询委员会委员、上海市知识产权专家咨询委员会委员、中国知识产权研究会副理事长、中国知识产权法学研究会副会长、中国科学技术法学会副会长、全国律协知识产权专委会顾问等。

1998年由司法部与科技部授予“全国知识产权先进个人”，2004年被上海律协评为“上海市优秀民事代理律师”，2011年获得“2010年上海世博会荣誉贡献”证书，2013年由国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局授予年度“中国知识产权最具有影响力人物”荣誉证书，2015年被ALB评为年度“中国十五佳诉讼律师”，2018年由上海市政府授予“上海市优秀教学成果一等奖”，2015年至2020年连续六年被国际钱伯斯机构评选为“中国知识产权诉讼律师之‘业界贤达’”，2019年被评为第四届东方大律师。