互联网领域不正当竞争行为 的法律挑战与规制

2014年第02期    作者:李 兴    阅读 8,613 次

文/

  上世纪90年代以来，互联网在中国的发展速度日益加快，市场规模逐步庞大。根据中国互联网络信息中心的统计数据，截至2013年6月底，我国网民数量达到5.91亿。

  互联网的蓬勃发展给企业带来了生机，同时也产生了前所未有的激烈的市场竞争，而相关竞争立法的相对滞后和监管空白致使各类互联网企业之间不时爆发各种碰撞和摩擦。

  在法院受理的不正当竞争案件中，网络不正当竞争案的数量正在逐年上升。2012年4月，北京市二中院公布了5起典型的网络不正当竞争案，包括腾讯诉奇虎360案、奇虎360诉百度案、搜狗诉腾讯案等，这些案件的当事人中不乏大型知名互联网企业的身影。其中，2010年底，腾讯与奇虎360之间爆发的“3Q大战”引发了广泛的社会关注，甚至引来工信部的干预。2013年，奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位一案，成为最受瞩目的互联网反垄断案件。近期，百度又将奇虎360公司诉诸法院，称其违反业内公认的“Robots协议”，强行抓取、复制其网站内容构成侵权，向奇虎索赔经济损失1亿元。而奇虎360认为，百度是滥用“Robots协议”或利用这一协议排斥竞争对手，欲垄断市场。互联网企业之间的大战正又掀起新的波澜。

 

一、互联网的不正当竞争行为

  （一）互联网不正当竞争行为的类型

  根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为是经营者违法损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其本质特征是采用违反商业道德、商业惯例的手段进行竞争。

  简单而言，网络不正当竞争行为的表现形式分为两种：一种是传统不正当竞争行为在网络上的延伸，可以纳入传统不正当竞争行为种类；另一种则是只存在于网络环境中的新型不正当竞争行为，难以纳入传统不正当竞争行为的种类。

  （二）传统不正当竞争行为的类型

  传统的不正当竞争行为在互联网领域的表现为：仿冒行为、虚假宣传行为、商誉诋毁行为、侵犯商业秘密行为、强制交易行为、捆绑行为等。

  互联网领域的仿冒行为，主要包括域名抢注、域名混淆、网站混淆等行为。域名是能够在互联网上识别和定位计算机的地址结构，对于一些从事经营活动的网站域名，已经成为能够标识商品或者服务来源及其经营者特定人格的经营性标记，具有很强的商业价值。而不正当竞争者则出于非法营利的目的将与他人名称、商标等相同或近似的域名抢注后高价出售、出租，或者故意注册与他们近似的域名经营类似的业务，令消费者混淆。此外，还有抄袭混淆网页设计、布局、界面等方式，将自己的经营网站与知名网站混淆，损害消费者的行为。这种行为可以认为是侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢等。

  互联网的虚假宣传和商誉诋毁行为，即在互联网中存在的以不实信息进行不正当竞争的行为，包括通过不实广告和虚假宣传引人误解，也包括通过捏造和撒布虚假事实，使用未定论事实进行误导，打击竞争对手，抬高自己的行为。这种商誉诋毁行为往往还带有“搭便车”的性质，即通过贬低知名网络企业的声誉，迅速吸引网络用户的注意力，并趁机推出自己的产品，迅速积累客户。

  侵犯商业秘密的行为，在互联网的世界里则更为常见，包括通过黑客侵入竞争对手的系统或数据库的行为。从广义上来讲，在网络用户的终端上秘密植入程序，记录网络用户的浏览信息、使用信息等行为，既是侵犯用户隐私，也具有非法收集商业数据的性质，因为对于互联网企业而言，终端用户的使用数据就是第一手的商业信息，具有极大的价值。

  互联网的强制交易和捆绑行为，其最为常见的就是强制软件升级或者强制安装软件，或者在用户不知情的情况下安装插件或应用程序。此外，在腾讯与奇虎360的纠纷中，故意不兼容竞争对手的软件，或者强迫用户在两个软件中做“二选一”，就是典型的强制交易行为。

  （三）互联网新型不正当竞争行为的类型

  互联网中的新型不正当竞争行为主要有流量劫持行为和客户端干扰行为。

  流量劫持行为，即劫持点击量的行为。网络用户访问某网站的过程一般包括如下环节：用户发出访问请求、到达某网站服务器、服务器返回访问请求给用户、最终网站获得流量、用户获得访问结果。这个完整的过程由用户所在的客户端、运营商转发网络和DNS服务器完成，其中任何一个环节均可能发生劫持被访问网站流量的行为，即客户端劫持、DNS劫持和运营商劫持。

  客户端也称用户端，指和服务器相对应、为客户提供本地服务的程序，如浏览器、安全软件等，都是常见的客户端。客户端劫持主要表现为通过恶意插件、木马、病毒或正常软件的恶意功能来实施两种行为：劫持用户对网站的正常访问、在用户正常访问网站时弹出各种广告或信息。

  DNS即域名系统Domain Name System的缩写，其由解析器和域名服务器两部分组成，功能在于实现域名与IP地址间的转换。所谓DNS劫持，即域名解析劫持，是指通过某些手段修改域名解析，使对特定域名的访问由原IP地址转入到篡改后的指定IP地址，其结果将导致用户无法访问原IP地址对应的网站，或访问的是虚假网站，从而达到窃取资料或者破坏网站原有正常服务的目的。

  运营商劫持，主要指电信、网通等基础电信服务商及互联网服务提供商利用其负责基础网络设施运营、网络数据传输、网络数据接入等便利，将用户访问第三方网站的流量劫持到己方或己方指定的网站，或在第三方网站页面弹出己方或己方指定的广告或其他信息。此类行为不但无偿利用了第三方网站的流量，亦会导致用户产生混淆，误认为推送广告、信息或有意误导用户的行为是第三方网站所为，严重影响了第三方网站的运营和用户评价。

  客户端干扰行为，即客户端软件利用其优势地位，修改、拦截、屏蔽竞争对手的产品或服务，多见于安全软件服务领域，包括利用自身的客户端软件攻击竞争对手的客户端软件，致使对方软件无法下载、安装或者正常使用等。

  （四）互联网不正当竞争行为的实质

  互联网领域与传统商业领域相比，其最大的特点就是“免费”模式。网络服务提供商“免费”向网络用户提供各种产品或服务。但事实上，这种“免费”模式并非真正的无偿提供，而是网络服务供应商赚取广告收入的方式。网络服务提供商通过“免费”向网络用户提供产品或服务的做法，尽可能地吸引用户访问自己的网站或使用自己的产品，而网络用户的点击率和浏览量就成为网络服务提供者招揽广告的资本，以换取在网络平台上发布广告的经营者支付费用，以及吸引用户使用收费功能、通过外挂软件收费等方式盈利。

  因此，用户数量、用户的浏览量、用户点击率等成为各个网络服务供应商激烈竞争的目标，各种不正当竞争手段也纷纷被采用，包括仿冒知名网站、拦截其他网站的广告工具、软件硬性捆绑、故意与其他软件不兼容等等，互联网竞争纠纷也由此产生。其中以腾讯与奇虎360要求用户“二选一”的纠纷引起了最大的社会反应。

  而追究互联网恶性竞争抢夺用户数量和用户浏览量行为的根源，恐怕还是国内互联网商品和服务市场创新不足所导致。目前国内互联网市场上的大型知名企业，其盈利模式实际上也是靠用户数量，靠市场规模来取胜，真正的技术创新、商业创新少之又少，各个竞争企业之间业务趋同、商业模式趋同，竞争高度同质化，这才是造成当前互联网市场不正当竞争行为层出不穷的原因所在。

 

二、互联网不正当竞争行为的法律规制

  （一）当前互联网竞争的监管和立法框架

  目前对于互联网竞争行为进行规制和监管的法律法规主要有《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）、《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）、《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（以下简称《若干规定》）等。

  《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定：“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在原则性的规定以外，《反不正当竞争法》还在第二章列举了11种不正当竞争行为，包括仿冒、限制竞争、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、低价倾销、不正当附条件销售行为、不当有奖销售、损害商业以及串通投标。

  《反垄断法》则对垄断协议和滥用市场支配地位行为做了明确规定。其中，滥用市场支配地位行为包括掠夺性定价、低价倾销、拒绝交易、限定交易、搭售、差别待遇等行为。

        《电信条例》明确规定电信业务经营者在电信服务和电信业务经营中不得从事的行为，包括限定交易、拒绝交易、虚假宣传、低于成本经营排挤竞争等。

  以上法律法规为规制互联网的不正当竞争行为提供了明确的法律依据，对与涉及互联网的传统不正当竞争行为提供子有效的约束，但是对于互联网市场出现的新型不正当竞争行为则缺乏具体的规定和规制措施。

  工信部于2011年底出台的《若干规定》则是专门针对互联网企业不正当竞争行为制定的规范，其中明确列举了诸多互联网特有的不当竞争行为，提出不得恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网信息服务提供者的服务或者产品参数；对互联网信息服务提供者的服务或者产品进行评测应当客观公正，不得以欺骗、误导或者强迫等方式向用户提供互联网信息服务或者产品；在用户终端上进行软件下载、安装、运行、升级、卸载等操作的，应当提供明确、完整的软件功能等信息，并事先征得用户同意等等。

  《若干规定》对网络不正当竞争行为进行了较为全面细致的规范，在一定程度上填补了网络不正当竞争监管法律制度的空白。

  （二）互联网市场竞争的特点

  互联网市场的竞争既有传统市场竞争的规律，又具有网络技术自身带来的市场竞争特点，这些特点为针对互联网竞争的监管和立法带来了挑战。

  互联网市场竞争的特点主要有：

  1、“免费”的盈利模式特点

  与传统产业提供有偿商品或服务不同，互联网企业都是以免费向用户提供商品或服务为基础的。但是“免费”也只是互联网商业盈利中的一个环节，互联网企业通过“免费”的平台尽可能地吸引到更多的用户，再通过广告或增值服务盈利。

  2、先发优势和消费者的粘性

  从互联网市场竞争的格局来看，有先发优势的特点，率先进入某一领域的企业，可以获得众多消费者，并会建立起用户对企业的持久认可和忠诚度，即消费者的粘性，企业还可以运用自己具有的优势地位在客户中快速发展次级产品或延伸产品，因此互联网市场容易产生强者恒强的局面，后进入的竞争者如果没有突破性的创新比较优势，很难超越前者。

  3、创新快和动态竞争，市场优势不稳固

  互联网行业作为高技术行业，技术的更新换代很快，服务和产品的更新周期也很快，导致了互联网市场的竞争呈现一种动态竞争，而互联网的盈利模式又相对单一，因此竞争者的优势地位并不稳固。

  4、双边市场和平台竞争

  互联网市场不同于传统的单边市场，即“经营者——消费者”。互联网市场具有双边市场的特点，即提供一个平台，平台的两边联系着消费者和广告商，互联网经营者对于平台一端的网络用户免费，对于平台另一端的广告商收费。因此，互联网市场的竞争又可以说是平台的竞争，而不是具体业务的竞争。

  5、业务跨界融合

  互联网市场的经营者不局限于单一的业务领域。由于互联网市场的竞争是平台竞争，盈利模式相对单一，某一领域的经营者通过其优势平台也可以快速向另一领域扩张。因此互联网企业的经营业务经常出现跨界现象，某一经营者在多个细分市场内都有涉足。

  （三）互联网市场竞争的特点给法律规制带来的挑战

  正是由于互联网市场竞争的上述特点，为互联网竞争的法律规制带来了挑战。

  1、对立法的挑战

  《反不正当竞争法》对不正当竞争行为通过列举的方式进行了具体规定，但是对于互联网特有的新型不正当竞争行为没有具体规定，留下了立法空白。因此，在法院判决的相关网络不正当竞争案件中，适用该法具体规定的案件不到50%，其他案件则适用了该法第二条关于“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的原则性规定。

  有呼声认为应该在《反不正当竞争法》中专门对网络不正当竞争行为做出规定，但是作为最高层级的法律不应对某一行业领域做出具体规定。并且由于互联网技术更新换代快，互联网竞争也在不断变化，而法律的修改则需要经过严谨的程序和论证，需要一定的时间。

        2012年开始持续发酵的奇虎360诉腾讯案则对《反垄断法》在互联网领域提出了挑战。

        由于互联网行业普遍采用“免费”的收费模式，这使竞争法领域原来普遍采用的“假定垄断者测试法”，即通过微量的价格涨跌来做需求和供给的替代分析遭遇困难。

  由于互联网双边市场的特点，对于市场份额的计算带来疑惑，即在计算市场份额的时候，究竟是依据用户数还是依据销售额，或是依据用户点击率等等。由于互联网是平台竞争，互联网竞争者会发生业务跨界现象，在界定经营者在相关市场的市场份额时，又会产生争议。因为特定经营者在某一细分领域可能占有市场份额还不多，但在另一细分领域具有优势地位，则很有可能利用其优势平台向其他细分领域施加影响。

  如果要界定相关市场的话，这包括了需求的替代分析、供给替代分析和假定的垄断者的测试等等的一些方法，但是在互联网的经济条件下，却对相关市场的界定提出了一个新的挑战。

  2、对司法和执法的挑战

  涉及互联网的不正当竞争和垄断民事案件的数量呈日益上升的趋势，这给针对互联网竞争的司法和执法工作也带来了新的课题。

  由于互联网市场竞争的特点对相关法律理论和适用带来了挑战，因此司法和行政执法程序中对相关证据的收集和事实确认产生了困难。由于互联网立法还处于初始阶段，因此相关案件的处理依据还不足，或者法律依据的层级较低。

  此外，由于互联网技术发展日新月异，互联网企业的竞争态势也随时变化。而行政和司法程序都十分严谨，要经历相当一段时间，在我国现行的民事诉讼体制下，案件经过数年仍难有定论的情形也很多见，因此通过司法或行政程序规制的有效性也打了不少折扣。

  （四）对互联网不正当竞争行为的规制思考

  互联网行业是新兴产业，并且仍然处于不断更新和发展的过程中，因此对于互联网不正当竞争行为的规制有必要顺应其特点，做出合理的选择。

  1、完善《反不正当竞争法》和《反垄断法》的一般条款

  互联网的市场竞争中出现了许多有别于传统产业的新特点和新问题，通过行政主管机关的规范性文件来规制效力级别较低，而直接在效力级别最高的法律中做专门具体的规定又不利于立法的灵活性和效率性。因此，可以考虑完善法律的一般条款，增强一般条款的效力，扩大一般条款的适用范围，加强对网络不正当竞争行为的适用力度，又能同时保持法律的稳定性。

  2、发挥司法解释的功能

  互联网不正当竞争行为层出不穷，而相应的立法还无法在短时间内跟上，可以先根据司法实践的经验，以司法解释的形式先对网络不正当竞争行为的认定、举证、法律适用等做出规定，以应付日益增多的纠纷与诉讼，促进法律理解与适用的统一。

  3、明确网络不正当竞争行为的责任追究

  对于互联网不正当竞争行为需要完善法律责任的规定。我国现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任可概括为：民事责任、刑事责任和行政责任三种。一方面，现行《反不正当竞争法》中的民事责任属于一般民事责任，当发生网络侵权行为时，明显应按侵权责任处理的案件仅按照一般民事责任处理，不足以震慑不正当竞争行为人，应考虑对于严重危害当事人利益的恶性行为，从法律上规定其承担民事责任的惩罚性措施；另一方面，我国对于行政责任的规定中行政处分的部分有许多的不足之处，虚拟空间的违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》时应明确该项内容。

  （五）紧跟国际立法的趋势

在信息时代各项网络技术的高速发展与迅速更新是其显著特点，仅仅依靠一个国家的立法机关的立法规制永远不可能赶上技术进步的步伐。因此，我国应当适应各国立法发展的趋势，建立完善包括《反不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《反垄断法》在内的竞争法体系。在制定法律的过程中，应考虑到网络的特殊性，并使之在相关条款中有所体现，例如增加关于第三者责任的规定，通过立法明确网络服务商在不正当竞争行为中承担的责任原则与标准。●