非法经营罪辩护的“双阶出罪”路径

张某非法经营案无罪理由全解析

2026年第04期    作者:文│蒲桂平    阅读 11 次

一、引言：一个案件，两条出罪路径

2022年，某省因国家增加粮食种植计划，春麦种子出现严重短缺。农户买不到种子，各级政府也在多方想办法。在此背景下，张某从该省其他地区购进小麦毛粮500余吨，又从他人处取得麦种11.76吨，销售给当地农户。农户用这些小麦“以粮代种”，当年全部丰收。然而，张某却被公诉机关以非法经营罪提起公诉。如表1所示，该案历经多轮审判，耗时近3年，最终以无罪定音。

这起案件的特殊之处在于：法院对张某的两个经营行为给出了不同的无罪理由（详见表2），反映出非法经营罪辩护的两种不同逻辑。前者是在构成要件层面直接否定犯罪成立，即从主体、客体、客观行为、主观故意等法定构成要素层面证明行为人不符合非法经营罪的成立条件；后者是在实质可罚性层面排除刑事追诉。

笔者作为张某的辩护人全程参与案件办理，先后提交辩护意见、申诉材料等各类法律文书10余份，公证固定电子证据10余份，重审阶段提交新证据11份，最终帮助张某获得无罪判决。本文旨在系统复盘该案的全流程辩护工作，提炼总结可复制的“双阶出罪”辩护方法，与律师同仁分享。

二、第一阶出罪：攻击构成要件——销售粮食为何不构成非法经营罪

（一）起诉书的指控逻辑

某县人民检察院某检刑诉〔2023〕53号起诉书指控：“被告人张某、吴某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，销售金额达200余万元，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条、第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。”

由此可见，公诉机关的核心指控逻辑为：粮食属于“专营、专卖物品”范畴，张某无证销售粮食的行为已满足《刑法》第二百二十五条第（一）项规定的非法经营罪入罪情形。

（二）控方逻辑的根本漏洞

《刑法》第二百二十五条第（一）项规制的是“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。因此，首先要回答：粮食属于专营、专卖或限制买卖的物品吗？

答案是否定的。根据我国现行法律及行政法规，粮食不再是刑法上的“专营、专卖物品”，在不影响正常商业秩序的前提下，个人可以自由买卖；同时，并非所有无证经营行为均涉嫌非法经营罪，只有当无证经营行为所涉及的行业及商品服务类别属于《刑法》和相关司法解释明确规制的范围，且数额或情节达到标准时，才可能涉嫌该罪名。

《粮食流通管理条例》（国务院行政法规）第三条明确规定：“国家鼓励多种所有制市场主体从事粮食经营活动，促进公平竞争。”即粮食并非专营、专卖物品，也不属于限制买卖的物品。这一规定直接否定了对无证销售粮食的行为适用《刑法》第二百二十五条第（一）项定罪的可行性。

公诉机关的核心错误在于：将“粮食收购需经许可”这一行政管理要求等同于“粮食属于专营、专卖物品”这一法定属性认定。事实上，粮食流通管理中的许可制度与刑法意义上的“专营、专卖”存在本质区别——前者是行政管理手段，后者是刑法对特定物品市场准入的特别保护，二者不能混为一谈。

（三）不能适用兜底条款

本案亦不适用《刑法》第二百二十五条第（四）项的兜底条款，理由有三：

第一，程序限制。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”对于无证销售粮食的行为，并无司法解释明确将其纳入非法经营罪，故适用兜底条款存在程序障碍。

第二，实质审查之限。最高人民法院指导案例97号（王力军非法经营再审改判无罪案）的裁判要点明确：“对于刑法第二百二十五条第四项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。”粮食与烟草、药品等专营物品在市场准入层级上存在本质区别，违反粮食流通管理规定属于行政违法，其社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性均与《刑法》第二百二十五条前三项法定情形不相当，不应直接升格为刑事制裁。

第三，社会危害性之限。本案中，张某销售500余吨小麦未给任何农户造成损失，反而解决了种子短缺问题，所有农户均获丰收。最高人民法院指导案例97号的裁判要点同时指出：“对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”该案以个案方式明确了非法经营罪兜底条款的适用边界，对规范经济行政管理领域的执法标准具有重要指导意义。

（四）第一阶辩护的证据策略

第一阶辩护的核心是证明“销售的是粮食，不是种子”。笔者采取了以下证据策略：

1.以公证方式固定交易时的聊天记录

笔者就张某与农户交易时的微信聊天记录办理公证并提交法庭。相关聊天记录清晰显示，张某多次向农户明确表示“这是毛粮”“100%春麦”，且该聊天记录系交易当时双方真实意思表示的客观载体，其证明力远高于侦查机关事后制作的调查笔录。

判决书对这批证据的采信表述为：“对被告人提交的微信聊天记录系原始载体的公证材料，内容客观真实，且公诉人及被告人吴某某认可，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以采信。”

2.包装物证证明非种子外观

涉案小麦的包装袋上明确标注“优质春麦50公斤”“优质小麦”等字样，与正规种子规范的包装要求存在显著区别。根据《农作物种子标签管理办法》及相关规定，正规农作物种子包装标签应当标注作物种类、种子类别、品种名称、产地、质量指标、检疫证明编号、净含量、生产年月、生产商名称、生产商地址以及联系方式等详细信息，而本案的包装袋不具备上述特征。

3.丰收证据与政府背景材料

笔者还提交了农户出具的丰收证明、当年农户丰收的补充材料，以及政府部门在网站上发布的关于种植任务、种子短缺情况的官方文件，以此共同证明张某行为的社会效益及无危害性。

（五）法院的认定

重审后一审判决书（2025）新***刑初**号明确认定：“两被告人销售的小麦属粮食，根据《粮食流通管理条例》规定，粮食并非专营、专卖物品，也不属于限制买卖的物品……两被告人销售小麦的行为尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营罪相当的社会危害性，故两被告人销售春麦502.368吨的行为不构成非法经营罪。”

三、第二阶出罪：激活但书条款——销售麦种为何不认为是犯罪

（一）补充起诉的指控

在重审期间，某县人民检察院以某检刑补诉〔2025〕1号补充起诉决定书指控：“被告人张某、吴某某违反国家规定，未经许可销售麦种，金额达6万余元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。”

（二）法院的认定：形式违法，但实质出罪

案涉麦种系带有红色包衣的正规种子，包装袋上标注有品种名称等完整信息，与前述粮食在外貌形态上存在显著差异。法院首先确认：根据《中华人民共和国种子法》第三十三条“禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子”的规定，麦种属于专营物品，张某未取得种子经营许可证即销售麦种，其行为在形式上符合非法经营罪的构成要件。

但法院并未止步于此，而是进一步审查了实质可罚性：“首先，证人证言可证明当年农户有种植小麦任务，而市场上小麦种稀缺，张某、吴某某销售小麦种子的行为一定程度上缓解了农户购种无门的困境，契合社会实际需求；其次，农户种植后收成良好，取得了积极的社会效益。综上……该经营行为一方面经营数额不大，另一方面也没有造成其他严重后果，不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，尚未达到严重扰乱市场秩序的程度。据此，本案情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”

（三）但书出罪的适用条件辨析

如表3所示，结合《刑法》第十三条但书条款在非法经营罪中的适用条件，法院综合认定本案“情节显著轻微危害不大”，直接出罪。

（四）证据支撑

笔者为适用但书条款辩护重点收集和提交了以下证据：

1.丰收证据：证人证言、政府网站报道等，证明所有购买种子的农户当年均获丰收。

2.政府背景材料：政府部门关于春麦种植任务的文件，证明张某行为的社会效益。

3.市场短缺证据：公开信息、证人证言，证明案发当年当地市场小麦种子供应严重不足，农户难以通过正规渠道购买到所需种子。

四、从一审定罪到二审终审无罪：完整程序历程

如表1所示，本案的完整程序历程本身就是对非法经营罪适用边界的生动诠释。值得注意的是，检察院在申诉阶段提出再审检察建议，这在司法实践中并不多见。最高检发布的《刑事检察工作白皮书（2023）》显示，2023年，针对不服法院生效判决的刑事申诉案件，全国检察机关仅提出再审检察建议135件。本案中，某州人民检察院经审查后认为原审判决存在问题，体现了检察机关对案件质量的审慎把关。最终，二审法院裁定维持无罪判决，进一步印证了本案无罪裁判的正当性。

五、“双阶出罪”的方法论总结

如表4和表5所示，通过分析本案所涉法律适用逻辑，可提炼形成一套适用于非法经营罪辩护的“双阶出罪”审查框架。

这一套框架的运用逻辑是：首先在第一阶尽可能阻却犯罪成立；如第一阶无法完全阻却，则进入第二阶，以《刑法》第十三条但书条款实现出罪。

六、结语：刑事辩护的“底线”与“进取”

复盘张某非法经营案的全过程，笔者最深切的感悟是：刑事辩护既要秉持“底线思维”，亦要兼具“进取思维”。

底线思维，是坚守罪刑法定原则。公诉机关将粮食错误定性为“专营、专卖物品”，本质上是将行政许可升格为刑法保护。辩护律师须敢于直面并驳斥此种错误定性，严守非法经营罪的构成要件边界。

进取思维，是敢于提出但书出罪。即便相关行为形式上符合非法经营罪的构成要件，辩护律师仍然可以依据《刑法》第十三条但书，通过证明“情节显著轻微危害不大”争取出罪。这不仅是辩护策略的进取，更是对刑法谦抑精神的践行。

兜底条款的“限”，守住的是罪刑法定的大门；但书条款的“宽”，打开的是刑法谦抑的窗户。一“限”一“宽”，构成了非法经营罪无罪辩护的双重逻辑。

冀望本文的复盘梳理能为各位同仁在非法经营罪辩护实务中提供些许参考与启发。

 

蒲桂平

上海兰迪律师事务所合伙人，上海律协刑法与刑事辩护专业委员会委员

业务方向：刑事辩护