论《侵权责任法》中 的医疗损害赔偿责任

日期：2015-01-23     作者： 吴益民 沈岱青

        2009年12月26日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第七章“医疗损害责任”对全社会高度关注的医疗损害问题做出了较为全面的细致规定，确立了以过错责任为主，兼有过错推定（《侵权责任法》第五十八条）和严格责任（《侵权责任法》第五十九条）的新型归责原则体系，同时终止了最高人民法院通过司法解释确立的医疗损害责任举证倒置规则。此外，对于长期存在的二元化结构的医疗损害责任制度也做出了根本性的变革，使医疗损害责任制度走向了统一化、一元化。

　　在《侵权责任法》出台以前，我国的医疗损害民事责任制度处于比较混乱的状况。其典型表现为三个双轨制和二元化结构。所谓三个双轨制是指：第一，赔偿标准具有差异。如果确定构成医疗事故的，承担责任适用《医疗事故处理条例》的规定，由此确定的赔偿数额极低。而如果经过鉴定不构成医疗事故的，则适用民事法律的相关规定，赔偿数额比前者高出很多，由此形成强烈反差；第二，案由具有差异。医疗损害责任依据是否构成医疗事故，被划分成医疗事故责任和医疗过错责任；第三，医疗责任鉴定具有差异性。各地和全国医学会负责鉴定医疗事故责任，司法鉴定机构负责鉴定医疗过错责任。因此可以说，上述三个双轨制构成的二元化结构的医疗损害责任制度具有明显的不合理性。

        首先，受害人的权利严重不对等，显失公平；其次，医疗损害责任制度体系混乱，难以统一适用法律和同等保护受害人；其三，破坏法制统一，造成审判秩序混乱。此外，最高人民法院通过司法解释规定医疗侵权纠纷实行过错和因果关系双重推定，让医疗机构承担了过重的举证责任，造成过度检查的普遍性，给患者和国家带来了沉重的医疗负担。

　　《侵权责任法》第七章的“医疗损害责任”的规定，彻底改变了上述不合理的结构体系，新构建了一个比较完善和科学的医疗损害责任制度。具体表现在：

　　1、以医疗损害责任统一案由。改变案由双轨制的现状，实行一元化的医疗损害责任制度。这就从根本上改变了我国医疗损害责任制度的混乱现状，使得医疗损害责任制度走向统一化和一元化。

　　2、将医疗损害责任进行了类型化，方便司法适用。《侵权责任法》把医疗损害责任分成三种不同的类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。

　　3、确立了新的归责原则体系。对于医疗技术损害责任适用国际通行的过错责任原则，对医疗伦理损害责任适用过错推定责任原则，而对医疗产品损害责任则和一般的普通产品损害责任一样，为严格责任原则。因此，打破了《侵权责任法》出台以前的过错推定责任原则一统天下的局面。

　　4、针对不同医疗损害责任的类型规定了不同的举证责任规则，并确立了不同的证明标准。对于医疗技术损害责任，采用了过错责任原则，原则上由受害者承担举证责任；对于医疗技术过失的证明标准，采纳了“当时的医疗水平”这一标准；对于医疗伦理损害责任，采用了过错推定责任原则，实行举证倒置。

　　5、确立了统一的赔偿标准。对于医疗损害责任赔偿标准的双轨制，《侵权责任法》予以坚决地抛弃，并适用统一的标准。

　　从《侵权责任法》的相关规定来看，体现了以下基本思想：

        一是坚持人格平等原则，废除诉因、赔偿标准和责任鉴定的三个双轨制，建立了统一的、一元化的医疗损害责任制度，使受害人在统一的法律体系和制度中得到平等保护。

        二是兼顾受害人、医疗机构和全体患者的利益，较好体现了利益平衡。过错责任是建立和谐医患关系和调整多方利益的最佳法律武器，坚持这一原则可以调整好三方利益并可以促进医疗事业的健康发展。

        三是坚持了民事诉讼平等原则，妥善处理诉讼机会和诉讼利益的平衡，保证了受害患者和医疗机构在诉讼地位、诉讼机会和诉讼风险上的对等，改变以往过于向受害人倾斜的做法，避免了医疗机构的过度防御性行为。

        《侵权责任法》第六十条规定了医疗机构不承担责任的三种抗辩事由，即患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗（医疗机构及其人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任）、医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务和限于当时的医疗水平难以诊疗共三项。应当说除了上述三种抗辩事由外，《侵权责任法》第三章规定的具有总则性质的抗辩事由，如受害人过错、受害人故意、第三人过错、不可抗力等也同样适用于医疗损害责任。本文仅讨论过错责任下的医疗损害责任抗辩事由。

        （一）受害人过错

        《侵权责任法》第六十条第一款第1项“患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”属于受害人过错这一抗辩事由在医疗损害责任领域的具体化。依据这一规定，若过错完全在患者一方，患者过错对损害后果具有全部原因力，则医方可以不承担责任。但如果双方均有过错，则构成为有过失，此时不能完全免除医方责任但可以实行过失相抵，减轻医方责任。在医疗实践中，患方过错主要表现为隐瞒病史、禁忌症，拒绝医方的合理检查和治疗，不按医嘱服药、保养及进食等。而医方的过错主要是未尽充分说明义务导致患方不配合治疗。笔者认为，该规定有待进一步完善：其一，应区分患者不配合的主观状况是故意还是过失。患者如果故意不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，则构成受害人故意，医疗机构应该免责。但如果患者仅仅是过失，就应根据与有过失的基本原理进行过失大小的比较，从而减轻而不是免除医方责任；其二，对于患者本人已不能正确地表达意志，如患者为无民事行为能力人或者处于昏迷状态，而其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，是否可以免除医方的责任？笔者认为，受害人过错不仅仅指受害人本人的过错，还应包括广义的受害人过错，其近亲属在身份上和生活关系上可以被视为与受害人存在一体关系，因此应斟酌考虑其近亲属的过错，在医患之间公平分担责任，从而减轻医方责任，这也是与有过失的应有之意。

        （二）紧急避险

        《侵权责任法》第六十条第一款第2项“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务”属于紧急避险在医疗损害责任领域的具体化。成立紧急避险的条件有：1、情况紧急，患者生命垂危；2、医方诊疗措施合理，且出于迫不得已；3、造成患者损害必须在合理限度内；4、医方已尽到合理注意义务。只有同时满足以上4个条件方可免除医方责任。实践中，紧急情况通常表现为急性外伤、脑挫伤、意识消失、大出血、心绞痛、急性严重中毒、呼吸困难以及各种原因所致的休克等。当出现上述紧急情况时，医方只要尽到合理的诊疗义务就可以将之作为有效的抗辩事由。

        （三）限于当时的医疗水平难以诊疗

        《侵权责任法》第六十条第一款第3项“限于当时的医疗水平难以诊疗”，对此理解的关键在于对“当时”一词含义的界定。具体而言，存在以下几个问题。

        第一个问题是：医疗水平的判断是采用全国标准还是地区标准？所谓全国标准，指不考虑一国之内地区和医院等级资质差异而对一国之内所有医疗机构、医务人员采用同一标准注意义务的要求；而地区标准系指考虑一国之内地区和医院等级资质差异，而对不同医疗机构、医务人员采用不同标准注意义务的要求。从我国的实际情况来看，医院的等级差别较大（如医院分为三级医院、二级医院、一级医院，每个级别又分甲等、乙等），不同地区的医疗水平客观上也存在较大差别，如按同一标准确立诊疗义务，则一方面放纵了高等级医院和发达地区的医院，另一方面又未充分考虑落后地区和低等级医院的实际情况，这就相当于强加给其严格责任，实难谓公平合理。因此，笔者主张采用地区标准，注意义务的标准应视医院等级差别和地区差别做适当区分。

        第二个问题是：如果同一疾病有两种或以上存有分歧的疗法时，如何判断医生选择的治疗方案尽到了与当时医疗水平相符合的义务呢？美国《侵权法》对此确立了“两种流派”原则，该原则有两个方面的要求必须同时满足；一是认可该疗法的专业人员必须达到相当数量，二是认可该疗法的专业人员必须是经认可的和受尊敬的专业人员。应该说，美国法上的两种流派原则值得我们借鉴，因为医学是经验科学，对疾病的治疗方案并非绝对单一，一般情况下都会存在多种存有一定分歧的疗法，此时除了要求医方将多种方案及其可能产生的后果告知患方外，对于医方选择的医疗方案是否尽到了与当时医疗水平相符合的义务需要确立一定的判断标准。因此，可以考虑在我国司法实践中借鉴应用上述“两种流派”的原则，以满足实践的需要。

        鉴于以上分析，本文认为我国医疗损害责任抗辩事由应在如下几方面进行完善。

        1、无因管理与医疗特权。虽然我国学说上把无因管理作为侵权行为抗辩事由的较为少见，但无因管理行为是社会鼓励的行为，其可以破坏侵权行为构成要件的违法性要件，故应属于抗辩事由之一。具体到医疗损害责任领域，无因管理可以应用于我国《侵权责任法》第五十六条的情形。依该条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。从文义解释的角度看，第五十六条应该理解为患者不能表达意思，也没有近亲属陪伴，又联系不上近亲属，不包括患者及近亲属明确拒绝抢救或者不明确作出意思表示的情况。当然，从处理实际问题的角度看，该条规定还有待完善。

        笔者认为，应该区分不同情况作不同的处理。如果患者本人明确表示拒绝抢救的，应遵从其意志，这是患者自主权的本意。如果患者本人无法表达意思，其近亲属明确表示拒绝抢救或者不作出同意或不同意诊疗措施的意思表示，此时法律应倾向于保护生命这一最高法益。一般情况下，近亲属是基于患者的利益出发，但出于各种原因，难以绝对保证近亲属的意见是出于患者的立场考虑，因此在面对生命权这一最高法益之时，应对其优先保护。对此解决的路径有二：其一，赋予医方医疗抢救权，从制度上归属于无因管理，医方只要在抢救过程中善尽注意义务即可免责；其二，赋予医方医疗特权。通常情况下，医生的医疗权利应服从于患者或者其近亲属的自主权利，这是实现患者意思自治的基本要求。但在特定情况下，为了患者利益，需要限制患者或其近亲属的自主权利，实现医生的意志，以达到完成医生对患者应尽的义务和对患者根本权益负责的目的，这种权利就称为医疗特权。有学者指出，医疗特权有保护性医疗措施、默示同意、患者意思表示有悖于社会公序良俗等情况。但笔者认为，医疗特权毕竟是法律授权的对患者自主权的侵犯，故范围不宜过宽，应仅适用于下列情况：即紧急情况下，患者不能表达意志，但其近亲属明确反对救助或虽不明确表示反对救助但拒绝签字。正如上文所述，此种情况下我国《侵权责任法》第五十六条无法适用，故从保护患者生命权这一最高法益出发，从公序良俗这一民法基本原则出发，法律应该赋予医疗机构的医疗特权。

　　2、自甘冒险。指受害人明知危险存在的情况下，主动同意自行承担可能的后果。在医疗损害责任领域，自甘冒险主要适用于两种情况，即试验性治疗和诊断性治疗。有些疾病目前在医学上并无通行的疗效确定的治疗方法，在此情况下，医生在充分向患者告知治疗风险、成功机率以及可能的不良后果并经患者本人同意后，可以实施试验性治疗，其特点是治疗手段的试验性、治疗效果的不确定性以及一定的风险性。因此，在医方充分履行告知义务后，患者同意医方治疗的，应视为患者自甘冒险，医方可以免责。所谓诊断性治疗，是指根据患者的症状，依据现有的医疗技术水平难以明确诊断的，只有通过实施一定的治疗手段，结合治疗后患者的临床反应来对患者所患疾病进行确诊。诊断性治疗和试验性治疗共同的特点均为后果具有不确定性，且具有一定的风险。如果医生事先已详细告知其手术风险，可能产生的不良后果，且医生已经善尽充分的注意义务，则可以以患者自甘冒险为抗辩。因此，建议法律积极面向现实，引入自甘冒险这一抗辩事由，对试验性治疗和诊断性治疗作出相应的法律规制。

　　3、并发症问题。从医学上说，并发症产生的原因是多方面的，可能是因为原发疾病所致，也可能是因为诊断、治疗措施所致，还可能是不当的医疗行为所致。因此，并发症是否可以作为抗辩事由不可一概而论，而应根据其起因作相应处理。并发症具有可预见性、发生不确定性以及部分可避免性的特点，因此与不可抗力和意外事件有着本质的区别。笔者认为，如果并发症由原发疾病引发，则医方不存在过错：如果事先医方已履行了告知义务，并发症发生后医方又进行了积极的救治，应认可其抗辩成立。对此，可以适用《侵权责任法》第六十条第一款第3项“限于当时的医疗水平难以诊疗”这一规定。如果并发症是因为诊断、治疗措施所引发的，但医方的诊疗措施符合法律、法规、规章和诊疗规范，则此种情况下并发症的发生从医学上难以避免，因此也可以适用“限于当时的医疗水平难以诊疗”这一规定。但如果并发症由不当医疗行为引起，如医方造影检查操作不当导致患者严重细菌感染的，此时医方存在过错，违反了合理诊疗义务，故应当承担相应的侵权责任。综上所述，并发症问题具有复杂性，不可一概而论，应根据具体情况判断其是否可以作为有效的抗辩事由。法律或司法解释应对并发症这一医疗实践中屡见不鲜的问题积极回应，并作出明确规定。●