投资者适当性制度之分析

2017年第08期    作者:宋晓燕    阅读 8,771 次

银行在代销金融产品时与投资者之间构成了金融服务法律关系。根据相关的监管规定，银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险，即负有保障投资者适格性、进行风险揭示、信息披露、解释说明等义务，并应对其履行上述义务负证明责任。近几年金融理财市场纠纷频发，其所涉具体产品类型、产生纠纷缘由以及诉求各有不同，但从中我们不难发现有些是具有共性的内容，这些内容对监管层完善监管思路、有效保护投资者和缓解市场风险都是极为重要的。多数案件争议的焦点主要集中在两个方面：合格投资者评估、信息披露和风险揭示义务。

一、关于合格投资者评估

如何合规地了解投资者风险偏好和风险承受能力、向其推荐适格产品？如果登录网银所做风险承受能力等级测评结果与涉案产品的风险等级匹配，且该测评结果在个人网银账户中留存以及在投资者当天签署的《银行代销推介产品交易业务申请表》上均有显示，是否可以作为充分的证据证明银行已经尽到了合格投资者评估的义务？

这个问题应根据涉案理财产品来明确的合格投资者条件以及原告的风险承受能力评估等因素综合认定。

第一，如果涉案理财产品是信托产品，应适用中国银监会发布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称《管理办法》）的规定来认定合格投资者。信托产品的委托人须为具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织，且为符合《管理办法》规定的合格投资者。《管理办法》第六条规定，合格投资者是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。但如果产品是私募基金，则私募基金合格投资者要求金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。这显然是有极大差异的。随着市场的快速发展和产品的复杂化，产品的名称和其实质出现了背离，此时对监管穿透的要求就极为迫切，以制约对“合格投资者”要求的规避。

第二，即使投资者一次性认购100万元信托产品的事实，已符合“投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币”的合格投资者的条件，但其是否属于能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人，还必须考虑投资者风险承受能力评估结果。投资者在购买相关产品之前已登录网银进行了风险评估，且评估结果与该产品的风险等级相匹配，但如果是银行销售人员在投资者不知情的情况下代替投资者作了符合该产品风险等级的评估测试，即便之前投资者有投资股票的经历，也并不能据此推断投资者能够且愿意承担信托产品R5级的最高风险。因为每一个产品都需要证明风险承受能力评估结果是投资者的真实意思表示。反之银行就可能被认定未了解投资者风险偏好和风险承受能力，向其推荐了不适合产品。

二、关于信息披露和风险揭示义务

如果银行已经以电子文件形式向投资者推介产品，投资者也与银行签署了《电子签名约定书》，同意通过电子签名签订风险承受能力测评表、认购风险声明书、产品合同等文件，是否可以认为已经充分披露了产品信息？如果是信托产品，其《集合资金信托计划说明书》、《资金信托合同》、《银行代销/代理推介产品风险提示》、《资产配置建议》及《产品适合度确认书》均以电子文件形式提示风险，且投资者签署的《业务申请表》确认，“本人已详细阅读了该产品的产品合同、产品说明书、认购风险申明书……等文件，了解并自愿承担该产品的全部风险”，投资者签署的《代为推介产品权责提示书》亦提示“……风险因素一旦发生，都会导致该产品本金受到损失”，这些是否可以表明银行已向投资者作了充分的风险提示？

第一，现在大量理财产品都以电子合同方式认购，电子合同方式确实能够大幅节约银行销售成本、改善客户交易体验、提高交易便捷性，但是金融机构不能以所有关于产品的信息(包括风险提示)可以在网上查阅而免除其在缔约前通过适当方式进行全面、充分地信息披露和风险揭示的义务。该义务要求能够认定投资者在购买之前已充分知晓产品情况且是主动要求购买。以书面的《代为推介产品权责提示书》为例，即使投资者在其上签名，但如果该提示书上未能就本产品在最不利的情况下，投资者将损失全部本金的最大损失风险，以显著、必要的方式做出特别提示说明，只是概括提示风险因素一旦发生都会导致该产品本金受到损失，则相当于未能揭示出具体产品可能高达R5级的高风险性。如果有充分证据证明投资者在购买后对产品属性、净值查询、赎回程序等产品关键信息均存疑问，则会进一步印证银行在代销产品时未能充分尽到信息披露和风险揭示说明义务。

第二，监管部门关于销售过程录音录像同步监控的工作要求，其实质是要银行保留好尽到信息披露和风险揭示说明义务的证据。中国银行业监督管理委员会上海监管局《关于加强商业银行代销业务管理的通知》（沪银监发〔2013〕140号）规定：“所有销售柜台均应配备录音系统，记录销售人员对产品关键交易信息及风险的提示，以及客户对上述提示确认的过程。高风险产品的销售录音应保留到产品到期兑付完毕。各商业银行应该逐步推进以上销售过程录音录像同步监控，在2014年1月1日前，所有销售柜台实现录音录像同步监控。”一旦投资者存有异议，银行如果可以提供录音录像证据来证明其确实向投资者客观、完整地进行了产品介绍、风险揭示和说明，这样便有利于该争议问题的解决。反之如果银行无法提供，则不能证明其尽到了法定义务，会被相应地认定存在过错。

三、逐步完善投资者适当性制度

第一，建议我国建立基于合格投资者制度的投资者分类制度。投资者分类是公开发行豁免注册、经营机构部分适当性义务豁免、产品与服务准入的差异化对待、与其他投资者的差异化补偿的法律基础。

第二是产品分级问题。所谓适当性就是要向适合的投资者提供适当的产品服务，因而对产品进行分级是适当性的必然要求。经营机构应对所提供的产品承担风险分级的首要责任，推荐与投资者风险识别和承受能力相适应的产品。

关于分级的具体标准，综合市场实际情况，可以依据产品结构的复杂性、投资的风险性、期限长短、流动性大小、杠杆率等因素，将产品划分为从低到高的不同等级。其中低风险产品应当是所有投资者均可参与，中间等级应当根据产品情况要求符合一定条件的合格投资者方可参与，高风险产品则应当限定只有专业投资者才能参与。要特别注意的是：产品的风险等级是相对的、可变化的，要避免产生产品分级滞后于业务发展的问题。

第三，是适当性义务的差异履行问题。针对不同类别投资者，经营机构的适当性义务应当有所差异。对非合格投资者应当履行充分、全面的适当性义务，以尽可能弥补信息不对称给非合格投资者带来的较大差距；对合格投资者，经营机构可免于进行投资者评估与风险测评的义务，免于提供或简化提供产品说明和风险提示义务，以节约经营机构的经营成本、提高交易效率。

宋晓燕

上海财经大学法学院副院长（主持工作）、教授、博士生导师，武汉大学国际经济法专业博士。教育部新世纪优秀人才、上海市第五届十大优秀中青年法学家、中国国际经济贸易法学研究会常务理事、中国国际经济贸易法学研究会国际金融法专业委员会副主任、中国证券法研究会常务理事、上海市法学会金融法研究会副会长。上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）、上海仲裁委员会仲裁员。