银行应如何制订法律风险防范措施

以上海某银行金融借款合同纠纷案为例

2019年第09期    作者:文│夏冰 陆彦文    阅读 4,882 次

近年来，随着市场经济日益活跃，银行的信贷规模逐步扩大。然而，市场波动在所难免，正如几年前钢价暴跌，沪上大量钢贸企业资金链断裂，各家银行纷纷起诉追债。笔者结合代理的一起银行为原告的金融借款合同纠纷案件中涉及的部分问题，简要探讨银行应如何有针对性地采取法律风险防范措施。

2012年，某银行因金融借款合同纠纷委托我所律师以上海Z公司（以下简称“Z公司”）、甲、乙、丙、丁为被告向法院起诉。原告与被告Z公司于2011年签订了《授信合同》《借款合同》，约定原告给予Z公司借款人民币440万元，借款期限为12个月，并约定了利息、罚息计算方式、还款方式等。同日，原告与被告甲、乙、丙、丁分别签订了两份《最高额抵押合同》，约定以其所有的两套房屋为上述借款提供最高额抵押担保，最高抵押额合计为528万元。原告还与被告甲、乙、丙签订了《最高额保证合同》，约定三人为上述借款提供金额为528万元的最高额保证担保。抵押和保证的范围为借款本金528万元及利息（包括利息和罚息）、违约金、赔偿金和实现债权而发生的费用。原告按约放款，但被告Z公司未按约向原告支付到期利息，原告多次催款未果，故请求法院判令被告Z公司归还本金404万元，并支付相应的利息、罚息，如不能清偿上述款项，原告有权处置抵押物，所得价款优先受偿，被告甲、乙、丙对上述还款义务承担连带清偿责任。一审法院判决支持了原告的全部诉讼请求。

 

代理意见

笔者认为，本案系金融借款合同纠纷，主要的争议焦点涉及原告与被告Z公司的借款合同是否合法有效；双方履行借款合同义务的情况；原告主张的利息、罚息计算标准是否有依据；原告与抵押人、保证人签订的抵押合同、保证合同是否合法有效；原告主张的最高额抵押和最高额保证所对应的主合同范围是否正确。

根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定支付逾期利息。

本案中，原告与被告Z公司签订的《授信合同》《借款合同》及借款支用单、贷款放款单、对账单等证据均证明原告与被告Z公司之间约定了借款金额、借款期限、利息、罚息利率等，且原告已履行了放款义务。被告Z公司未能按约还款，显属违约。

根据《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条的规定，抵押合同约定抵押担保的范围的，按照约定。债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

本案中，原告与被告甲、乙、丙、丁分别签订了两份《最高额抵押合同》，约定以其所有的两套房屋为其借款提供最高额抵押担保，最高抵押额合计为528万元。故在被告Z公司不能履行债务时，原告与抵押人无法协议以抵押物折价的情况下，原告有权向法院起诉请求对抵押物以拍卖、变卖所得款项优先受偿。

根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

本案中，原告与被告甲、乙、丙签订了《最高额保证合同》，约定三人为上述借款提供金额为528万元的最高额保证担保。抵押和保证的范围为借款本金528万元及利息（包括利息和罚息）、违约金、赔偿金和实现债权而发生的费用。故在被告Z公司逾期没有履行债务的情况下，原告有权要求保证人甲、乙、丙在约定的保证范围内承担保证责任。

 

判决结果

一审法院判决支持了原告的全部诉讼请求。被告未在上诉期内提起上诉，一审判决生效。

 

裁判文书

一审法院认为，原告与被告Z公司签订的《授信合同》、《借款合同》系当事人真实意思表示，依法有效。原告已按约履行了放款义务，被告Z公司在借款期间未按约履行付息义务，原告主张按照合同约定要求被告Z公司归还全部剩余本金和承担支付逾期还款利息，符合法律规定，法院予以支持。

原告与被告甲、乙、丙、丁签订的抵押合同系当事人真实意思表示，依法有效。由于抵押物办理了抵押登记，在被告Z公司不能履行债务时，原告对抵押物可以与被告甲、乙、丙、丁协议折价，或以拍卖、变卖所得款项优先受偿，故原告主张就抵押物优先受偿的请求，法院予以支持。

由于被告甲、乙、丙与原告签订的保证合同，系当事人的真实意思表示，依法有效。被告甲、乙、丙为被告Z公司的连带责任保证人，在被告Z公司不能履行债务时，原告主张由被告甲、乙、丙承担连带担保责任的请求，法院予以支持。被告甲、乙、丙在承担保证责任后，有权向被告Z公司追偿。一审法院支持了原告的全部诉讼请求。

 

案例评析

本案的基本事实清楚、法律关系明晰。

银行作为出借人与借款人、抵押人、保证人分别签订了有效的合同，并留存了当事人的相关身份证明、婚姻登记证明。合同约定系当事人的真实意思表示，均合法有效。根据我国的相关法律规定，一旦借款人逾期不能清偿借款即构成违约，银行有权追究借款人的违约责任，要求其清偿本金、利息等相关费用。银行作为抵押权人，有权就抵押物拍卖所得款项优先受偿。同时，银行有权要求保证人在保证合同约定的保证范围内承担连带清偿责任。

由于被告既未到庭亦未提供证据，法院只能根据原告银行提供的证据材料审理案件争议，由此，法院对于原告提供证据的真实性、合法性、关联性甚至完整性的审查要求较高。银行提供的证据能否充分证明合同有效、被告债务人违约及债务人、担保人如何承担法律责任就尤为关键。本案中，银行能够提供与借款人、抵押人、保证人签订的一系列合同，以及放款凭证、对账单、婚姻登记证等清晰、完整的证据，形成前后连贯的证据链。作为证据的合同中，借款合同、抵押合同及保证合同均明确约定了该类合同中的重要条款，并能确保不产生歧义。此外，银行作为抵押权人及时取得了抵押登记证明，还对相关的合同文本进行了公证。因而，在被告缺席的情况下，为法院审理提供了较为清晰的依据。

 

结语和建议

本案进入执行阶段后，由法院拍卖抵押物，拍卖款扣除相关费用后基本覆盖银行诉求的本金、利息和罚息。在金融借款合同纠纷中，原告银行的证据充分与否往往取决于银行自始至终的法律风险防范意识和措施。建议银行在开展信贷业务的全程中增强法律风险防范意识并采取有效的防范措施。

一、银行对外贷款前应当履行严格的审批程序

对借款人和担保人的主体资格、经营状况、借款用途、还款能力、联系方式及各项材料等进行切实了解和审查。通过审批的借款人、担保人方能与其签订合同。

二、银行与债务人、担保人签订各类合同时，条款应尽可能全面、完善、详尽

例如：

（一）明确借款要素等主要条款

本案中的借款合同明确约定了借款本金、借款期限、利息计算方式、罚息计收方式、宣布贷款提前到期、还款顺序等主要条款；担保合同中明确约定了担保范围，涵盖了为实现债权的各类费用。

（二）约定诉讼文书送达条款

本案的债务人为公司，资不抵债，人去楼空，抵押人和保证人为自然人，手机联系不上，不到庭参加诉讼。法院无法直接向被告当事人送达诉讼文书，最后只能公告送达，案件审理周期加长。送达问题在与本案类似的金融借款合同纠纷诉讼中较为常见。

建议银行在签订相关合同时注意核实借款人、担保人的联系地址、电话，留存最新有效的营业执照、身份证、户口簿等证件的清晰复印件；同时，在合同中约定诉讼文书送达条款，明确借款人、担保人的诉讼文书送达地址，诉讼期间法院文书邮寄至该地址即视为送达。

三、银行应设定合理的最高抵押额、最高保证额

本案中，最高抵押额、最高保证额设定较合理，基本能覆盖诉讼请求的金额。实践中，银行在设定最高抵押额时需要特别注意，如果最高抵押额设定偏低，抵押物拍卖款的优先受偿部分不足以清偿全部债款，剩余拍卖款需与其他一般债权人按比例参与分配。

另一方面，部分银行认为，抵押合同约定的担保范围包括本金、利息、罚息、实现债权的所有费用等，银行在担保范围内享有完全的优先受偿权。

然而，根据《物权法》第203条规定，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。《担保法》第83条第二款也规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。在司法实践中，超出最高额部分的金融债权实质上处于无抵押担保的状态，笔者承办的多起类似案件中，法院均对最高额抵押权人以最高额为限优先受偿来分配拍卖款。

因此，笔者建议银行在签订抵押合同、保证合同时，最高抵押额、最高保证额需综合评估本金、利息、罚息的累积、实现债权的费用及市场价格波动等各方面因素进行合理设定，避免设定偏低的价格，影响执行回款。此外，银行在放贷后应定期跟踪，尤其须监控贷款余额，一旦发现贷款余额可能超出最高抵押额或保证额等情况、借款人未正常还款，应及时催款，对于催款未果的应尽快向法院提起诉讼、申请财产保全。

在放贷的全过程中，银行都应保留完整、清晰的书面资料，做好文件的归档与管理，包括但不限于各类合同及附件、放款凭证、债务人的还款记录、欠款本金、利息、罚息明细、银行的催款记录，甚至与约定由债务人、担保人承担的各类费用有关的合同及票据等。

为避免诉讼审理周期较长，笔者建议银行可采取对相关授信合同、借款合同、抵押合同、保证合同等一并进行公证，制作具有强制执行效力的债权文书公证书，届时可申请公证处出具执行证书，随即向法院申请强制执行。此外，2012年修正的《民事诉讼法》第196条、第197条新增了实现担保物权程序。如经法院作出拍卖、变卖担保财产的裁定即发生法律效力。银行可依该裁定向法院申请强制执行。

最后，笔者建议银行获取申请执行依据后及时向法院申请强制执行。金融借款合同纠纷案件胜诉率高，大部分存在抵押担保，但在实践中，银行真正能实现抵押权获得优先清偿全部欠款往往费时耗力、效率较低。综上，笔者建议银行从贷前审核环节开始全程都应注重采取相应的法律风险防范措施，防患于未然方为上策。

 

夏冰上海市郑传本律师事务所合伙人，上海律协国际投资业务研究委员会委员。业务方向：融资并购、房地产、商事争议解决。

陆彦文

上海市郑传本律师事务所律师，上海律协国资国企业务研究委员会委员。  

业务方向：公司法相关、民事相关、涉外法律。