新冠疫情对上海市国有企业工程招投标工作的影响及应对分析

2020年第03期    作者:张莹琳    阅读 4,721 次

1月28日，上海市建设工程招标投标管理办公室、上海市建设工程交易服务中心发出《关于暂停本市建设工程开标评标活动的紧急通知》，决定在本市统一的建设工程招标投标交易场所（含市政府派出的委托管理单位、绿化工程等）进行的开标、评标活动，自1月31日起暂停至2月9日24时。

2月5日，上海市建设工程招标投标管理办公室、上海市建设工程交易服务中心再次发出《关于在新型冠状病毒感染疫情防控期间进一步加强本市建设工程开评标活动管理的通知》，明确开标、评标活动自2月10日起继续暂停，恢复时间视疫情防控形势另行通知。

上述文件的出发点和目的均是为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，两份文件均系遵照党中央、国务院防控工作部署，依据《中华人民共和国突发事件应对法》《中华人民共和国传染病防治法》和上海市重大突发公共卫生事件一级响应机制的有关规定，以及上海市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组办公室发布的通告做出。

本文结合上述文件，从法律层面就疫情对上海市国有企业工程招投标工作的影响及应对进行简要分析，供大家参考。

一、文件影响的国有企业招投标项目范围

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条对必须进行招标的项目进行了规定，和国有企业有重大相关，主要为大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

其后，国家发展和改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号，2018年6月1日起施行），对上述《招标投标法》第三条必须招标的项目进行了进一步明确。

再后，国家发展改革委印发《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的通知（发改法规规〔2018〕843号，2018年6月6日起施行），对《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条必须招标的项目又进一步明确。

现最终明确在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，具体为：

1.煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

2.铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

3.电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

4.防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

5.城市轨道交通等城建项目。

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，具体为：

1.使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

2.使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，具体为：

1.使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

2.使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

（四）上述项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的：

1.施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

综上，上述通知对国有企业的上述项目的招标投标工作存在重大影响，招投标流程延期等本市的建设工程招标投标的开标、评标等活动应遵守。

当然，国有企业作为招标人如为满足自身招投标流程的内部要求，将依法不属于必须招标的建设工程进行招标的，投标人可以要求招标人在复工后，依据招标文件要求及时进行开标、评标活动。

二、文件的具体要求

（一）受到影响的项目，招标人或者招标代理机构应当通过发布补充招标文件的方式通知开标延期。恢复开标活动后，补充招标文件内容仅推迟投标截止时间的，招标人可在新确定的投标截止时间5日前发出。补充招标文件涉及招标文件其他内容，可能影响投标文件编制的，应当符合法律规定的时限要求。

（二）在此期间，因涉及保障城市运行必需、疫情防控必需以及其它涉及重要国计民生的相关项目，确需进行开评标活动的，应报市或者区建设行政主管部门、有关委托管理单位审批同意，并切实、严格落实各项疫情防控措施后方可进行。

（三）各开评标场所要建立严格的防控管理体系，全面开展疫情防控宣传教育，落实登记、环境消毒、体温监测等各项措施。进入开评标场所参加招投标活动的人员，必须佩戴口罩，并配合工作人员做好实名登记、体温测量等工作。不配合工作的，不得进入开评标场所。

（四）疫情防控期间采取以下管理措施：

1. 经市住建委同意，《上海市房屋建筑和市政工程施工评标办法》（沪建建管（2019）792号）推迟至4月1日起施行。疫情解除前，各级招投标管理部门不得组织集中培训。

2. 开标活动中，投标文件的拆封、唱标以及招标文件规定的下浮率抽取等事宜，由招标人（招标代理）统一完成，免去投标人开标记录签字环节。提倡投标人提交投标文件后不参加集中开标。投标人代表在投标截止时间前送达投标文件的，可以签署“不参加开标”意见后立即退场。投标文件中含有电子文件的，投标人应当选用较为安全的存储方式并承担电子文件无法读取的风险。

3. 开评标活动的监管，以视频监控为主，确需进场核查的环节，监管人员应当做好自身防护措施。

4. 评标专家抽取应通过网上提交抽取申请的方式完成。无法网上抽取的，应通过邮寄方式将书面资料送达招投标备案部门进行抽取。专家语音通知时，应当提示专家参加评标的健康要求，评标专家不得隐瞒有关情况参加评标。

5. 开评标活动的会议室应通过网上或电话等方式预定。

6. 疫情防控期间，对招投标活动提起投诉及投诉处理均采用邮寄方式送达。因疫情防控隔离导致投诉提出和投诉处理无法在规定时间完成的，可依据隔离时间相应顺延。

（五）疫情防控期间开评标参与各方依据照以下要求执行：

1. 有下列情形之一的新型冠状病毒传染风险的人员，不得进入开评标场所：最近14天接触过新型冠状病毒感染的肺炎疑似或确诊患者的；来自或途经重点地区的来沪、返沪人员，在沪隔离观察（留验）未满14天的；近期有发热、乏力、干咳、气促等新型冠状病毒感染可疑症状的；未佩戴口罩或现场测量体（额）温超过37.2℃的。

2. 参加开评标活动的招标人代表、招标代理从业人员、投标人代表、评标专家等有关人员应当携带居民身份证及事先在上海市建设工程交易中心网站重要通知栏目下载并填写、签名的《开评标人员健康信息登记表》（招标人代表、招标代理从业人员、投标人代表还需加盖所在单位公章），佩戴口罩做好个人防护措施，预留足够时间提前到达开评标场所，配合场所工作人员依次进行体温检测。不配合工作人员管理的，工作人员有权拒绝其入场。

3. 自开评标次日起14天内，开评标参加人员确诊为新冠肺炎、出现疑似症状被医学观察或被采取其他强制隔离措施的，应立即通知招投标场所管理部门。

三、国有企业作为招标人应做好“六稳”工作，有序开展招投标活动

2月8日，国家发展改革委办公厅发出《关于积极应对疫情创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》（发改电（2020）170号），出台了十三条意见。

国有企业在进行工程招标工作时还可采取相应措施，如招标工作必须的纸质版招标文件，应允许投标人以邮寄方式购买招标文件、递交投标文件，全面落实“不见面”方式；依托并利用电子招投标交易平台，推进招标项目的在线投标进程；推广使用保函特别是电子保函替代现金保证金，实现在线提交、在线查核等。

四、投标截止日届满前，国有企业作为投标人如拟补充、修改或撤回已提交的投标文件的应对

依据《招标投标法》第29条规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。《招标投标法实施条例》第35条规定，投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。第44条规定，招标人应当依据照招标文件规定的时间、地点开标。投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当场作出答复，并制作记录。

由于疫情或将导致材料、人工价格上涨等，如国有企业作为投标人提交的投标报价因客观情况发生重大变化而需进行调整的，可在满足补充、修改或退出条件时结合疫情趋势考虑是否补充、修改投标文件甚至退出招投标程序，同时注意把握好提交投标文件截止日的时间节点。其中，招标人在具体应对时应注意：

1. 在收到国有企业作为投标人提出的补充、修改或者撤回投标文件后，招标人应结合招标文件规定决定是否允许其撤回投标文件。

2. 经研究认为国有企业作为投标人符合撤回投标文件的条件的，招标人已收取投标保证金的，应当自收到国有企业作为投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

3. 如发生多家国有企业作为投标人撤回投标情况，导致投标人不足3个的，招标人应当重新招标。

五、国有企业作为投标人等提交的异议、质疑，投诉的应对

国有企业应注意复工日期的延后对异议期间和投诉时效的影响，建议密切关注招标人及主管部门的通知，以及投标人及主管部门对投诉方式的要求，及时通过适当方式提出异议、投诉。

其中，在计量期间上，应依据《民法总则》第203条的规定，以法定休假日结束的次日（即复工首日）为期间的最后一日。

六、国有企业作为投标人等在疫情爆发期间出现破产等不具备资格条件或履行能力情形时的应对

尽管司法机关尚未就本次疫情是否属于不可抗力事件出具正式认定意见，但已有司法机关制作并发放指导参考意见，可供国有企业在应对因疫情发生而丧失履约资格或能力情形的参考。如上海市高级人民法院成立的涉疫情案件法律适用问题专项课题组在回答“新冠肺炎疫情是否属于不可抗力”问题时指出：“根据《中华人民共和国民法总则》第180条和《中华人民共和国合同法》第117条的规定，新冠肺炎疫情被认定为突发公共卫生事件后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及有关部门采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”此外，参考最高人民法院在2003年出具的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止）中的处理思路，亦可认定疫情为不可抗力。

基于上述意见，如确因疫情影响其资格条件或履约能力的，在疫情对资格条件或履行能力造成的影响所及的范围内，国有企业可以不可抗力主张减少乃至免除作为投标人的责任。

根据《合同法》第118条的规定，因不可抗力导致合同无法履行的当事人一方，应当向另一当事人履行通知义务。因此，国有企业在援引不可抗力进行免责时，应注意履行通知义务且及时发出，明确不可抗力事由内容、说明因不可抗力导致无法继续履行自身义务具体条件等。

七、中标、成交通知书发出后，在复工前已超过三十日而未签订中标合同的应对

应依据《民法总则》第203条的规定，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日，即双方应于复工首日签订合同。

但如双方仍具有继续履行合同的条件和能力的，双方仍应签订中标合同。在疫情影响下，建议双方通过线上签约、电子化办公等方式完成。八、违反上述文件等要求的法律后果依据《中华人民共和国突发事件应对法》规定，单位或者个人违反本法规定不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。如造成严重后果的，将由人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款。

 

张莹琳

上海市金茂律师事务所律师，上海律协国资国企业务研究委员会委员

专业方向：建设工程、房地产、公司法