强化反垄断执法与企业合规

2021年第11期    作者:文字整理：许倩    阅读 2,162 次

主持人：田小丰 上海律协竞争与反垄断业务研究委员会主任、上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人

嘉宾： 黄凯 上海律协竞争与反垄断业务研究委员会副主任、北京市通商律师事务所上海分所律师

柴志峰 上海律协竞争与反垄断业务研究委员会委员、北京市金杜律师事务所上海分所合伙人

潘志成 上海律协竞争与反垄断业务研究委员会委员、上海市汇业律师事务所合伙人

田小丰：大家好！欢迎大家来到《上海律师》第十一期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人田小丰律师，三位嘉宾分别是柴志峰、黄凯、潘志成律师。从2020年开始，不管是平台经济反垄断指南的出台，还是阿里案件等一些重大案件的查处，都引发了社会的广泛关注。特别是中央经济工作会议决议等一系列中央文件，都专门提到加强反垄断执法工作。今天请几位从律师的角度，就反垄断机构设置、《反垄断法》修订，以及当前反垄断执法的重点领域等一起进行探讨。首先，目前有一个非常热门的话题，即2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌。那么，反垄断局单独设立意味着什么？可能会对今后的反垄断监管以及执法带来什么样的影响？

柴志峰：国家已多次释放强化反垄断的信号。例如，2020年和2021年的国家经济工作会议、2021年政府工作报告都明确提到要强化反垄断。除此之外，国家多个部委也明确表态要强化反垄断执法，其中包括市场监督管理局、交通部、商务部、工信部。近日，我们还从新闻里了解到，央行和银保监会都以正式发文的形式明确提到要强化反垄断。上述信息给市场传递了很强的信号，即国家正在加强反垄断执法。近期密集的反垄断执法也可以印证这一点。

田小丰：我们知道，上次机构改革将反垄断执法三局三合一职能合并，所谓“三驾马车”合并到一家来执法。这次反垄断局的单独设立又有什么意义？

黄凯:从实践角度，我觉得概括起来可能有人、财、权这三个方面的影响。从人的角度来看，原来的反垄断局在市监总局下面，是局级单位，下设处级单位，人员编制比较有限。就经营者集中申报来讲，每个处大概是4个人的编制，跟国外某些司法管辖对比，人员相对较少。现在层级提高，第一个解决的就是人员编制的问题，能够把人力充实起来，这样就显出它的执法力量、执法深度。还有一些工作比如大数据，都可以进一步去做。从财的角度来看，因为不同层级单位的预算、能够调动的资源是不一样的，所以单位的层级提升后，其在预算方面显然会得到更多的倾斜，执法能力也会得到加强。最后是权的角度，即反垄断局的职权层级本身，因为局级单位和副部级单位的执法力和影响力显然不同。在对其他部委征询意见或者进行调查时要求其配合，或者主动调查其他单位的情况下，本单位的层级越高，能力就越强。我认为以上三个角度都明确释放了强化执法和提高执法能力的信号，对未来的市场应该会有非常正面的影响。

潘志成：我同意刚才柴律师、黄律师的意见。对此，我个人的理解是机构设置的变化有其自身的规律，即不断朝提高运行效率、增强自身独立性和公正性等方面发展。我们可以回顾一下，刚才黄律师也提到反垄断执法机关历史的沿革，在“三驾马车”分别执法的时候曾出现过一些弊端。例如有些案件的案情和基本事实相同，比较典型的有原料药领域垄断销售权的案件，但如果由不同的执法机关进行执法，可能处罚结果和处罚理由就会不同，发改委可能作为收取垄断高价进行处罚，而工商执法机关则作为拒绝交易进行处罚。另一方面，从部门立法效率的角度也可以看出，在“三驾马车”的时候，一些指南的颁布往往需要花费很长时间。而2020年、2021年，部门立法和指南出台的时间非常快。因此可以预见，成立反垄断局机构后，执法效率、独立性、公正性等方面会进一步提高。

田小丰：执法机构的统一确实有利于案件执法的一致性，保证效率和公平。近期还有一个非常引人关注的热点，就是全国人大在2021年10月底对《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下简称《修正草案》）进行了审议，这是《反垄断法》自2008年颁布以来的第一次修订。这次法律修订的背景是什么？有哪些亮点？

柴志峰： 《反垄断法》迎来第一次大修，新的《修正草案》确实引起了各界的关注。《修正草案》的一大亮点是处罚力度的大幅提升。对于应报未报的案件，根据现行《反垄断法》，罚款上限为50万元。而《修正草案》待审议的条款中，如应报未报的交易有排除、限制竞争效果，罚款金额将可能大幅提升至经营者上一年度销售额的10%；如不具有排除、限制竞争效果，罚款上限也大幅提升至500万元。另外，《修正草案》对于达成但未实施的垄断协议、不配合调查，以及行业协会组织达成垄断协议的行为，在罚款幅度上也有所提升。值得关注的是，《修正草案》中提出系数倍乘原则，对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的违法行为，按照上述罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。除了处罚力度的大幅提升，《修正草案》还增加了个人责任。例如，对于企业达成垄断协议负有个人责任的，对个人可处100万元以下的罚款，可能还会追究其刑事责任。

黄凯：《反垄断法》已经实施了14年，在这个过程中，我们国家的经济环境和执法环境，包括整个法律体系的变化都是比较快的。目前来看，显然很有必要对《反垄断法》进行修订。2021年能够看到这一稿修订征求意见，作为反垄断共同体的一员，我非常高兴。对于这一稿的修改，我的总体印象是改得比较克制。针对之前讨论过的诸多问题，这一稿里面应该是选择最重要的部分做了一些修改，把大家最有共识的地方落实下来。第一点是处罚，特别是经营者集中申报的处罚。早在五六年前，我们就已经讨论过这个问题，是一定要改的。现在互联网领域这么多案件，基本上都是顶格处罚50万元，所以这应该是大家非常有共识的部分。这次提出来的系数倍乘也是非常有威慑力的一个条款，我个人觉得这个条款可能对大企业的影响会比较大。系数倍乘现在用得比较多的主要是欧盟的一些国家，如德国。倍乘的系数判断标准可能更多地是从企业规模的角度来判断，企业规模越大，它的乘数效应就越大；另外违法时间越长，它的乘数效应也越大。如果我国的执法参考这一做法，对于这些大的互联网平台来说，适用这一条款的影响会更大。另外从垄断协议的角度，有几个方面我觉得也修改得比较集中，同时也很有亮点。比如第十七条提到的纵向协议，规定经营者能够证明不具有排除和限制竞争效果的不予禁止。其实纵向协议在我国的司法和执法中一直有不同的路径，主要是讨论要不要判断排除和限制竞争效果这一点。在海南裕泰案中，最高院表示司法机关和执法机关需要证明的力度或者责任是不一样的。这次的修订把这个问题统一了。如果涉及这种情况，经营者能够反过来证明自身不具有排除和限制竞争效果，标准就应该一样。第二点是第十八条的轴幅协议。我觉得轴辐协议的问题是肯定要改的，因为之前像湖南娄底案那些案子出来之后能看到，如果不是行业协会，涉及轴幅的，可能还没有明确的处罚依据，所以大家对于加入这一条都比较认同。第三点是涉及经营者集中，我觉得有些点改得不错。比如除应报未报以外，对于本来不大会构成标准但实际上是排除限制竞争效果的，也应进行调查。这是个老规定，但是写入法律是第一次。我觉得对于如互联网经济等一些新业态来讲，这一条有实际效果。第四点是涉及停表制度，对我们的实际工作确实有帮助，否则很多案件可能都要重新申报，影响较大。另外还有些条款，我觉得也比较有趣。比如对一些重点行业要进行关注，后面会不会留着这一条，到时可以再观察一下。总体来说，我觉得《修正草案》对于一些着重要点都改得比较克制，但基本上也都是针对目前大家特别关注或者讨论得比较成熟的问题。

潘志成：我同意刚才柴律师、黄律师讲的《反垄断法》的一些修改亮点。《反垄断法》的修改，一方面确是呼应经济发展以及执法中出现的一些新现象，另一方面是对此前立法或执法中的问题作一些总结和修补。我再稍微补充一点，以垄断协议条文修改为例，这次修改实际上也是对之前条文中存在的一些不清楚、容易引起争议的地方进行修补。比如刚才黄律师提到的，关于纵向垄断协议的违法判定标准在民事诉讼和行政执法当中存在差异，这其实和修改前条文的第十三条第二款是否能够被应用到第十四条去判定纵向协议是否构成违法垄断协议、是否要考虑排除限制竞争效果有关。其实在这方面，民事诉讼和行政执法各自有各自的考量，但发生分歧很重要的一个原因是条文设置具有比较大的开放性，给不同的解释提供了空间，因此会出现像海南裕泰案这样的案件，海口中院、海南高院以及最高院分别对第十四条作了不同的解释。新的征求意见稿把第十三条第二款拿出来直接放到了整个章节的第一条当中，所以按照现在的体例来看，后续的条款不管是横向垄断协议第十六条，还是纵向垄断协议第十七条，都需要考虑竞争效果。至于具体怎么去考虑、举证责任安排在哪一方，可以在具体执法中去展开，但不能说不考虑排除限制竞争效果。

田小丰：从立法技术的角度来说，《修正草案》解决了纵向垄断协议中行政执法和司法实践一直存在争议的问题，明确了法律的指引性。刚才几位主要在谈亮点，我觉得从背景的角度来看，一方面是呼应中央加大反垄断执法力度的要求，另一方面也是顺应现在新的经济环境变化。因为2008年的时候，互联网经济监管的原则是审慎包容，但现在讲“互联网不是法外之地”，最近查处的引发关注的案件，很多都是有关互联网平台的，反垄断修订草案系统里也特别提到了有关互联网的一些原则和条款。最近以来，包括美团、阿里等一些滥用市场支配地位的互联网平台的案件查处，引发了社会的广泛关注；对于一些互联网头部平台的并购行为，也少有地出现了禁止并购的决定。此外，对于一些申报案件，刚才黄律师提到大量的平台申报案件都进行了顶格处罚。平台经济反垄断指南的出台以及大量反垄断执法案件的出现，成为社会关注的热点。我想请教几位，为什么平台经济反垄断指南成了这次执法的重点？它的主要表现形式有哪些？

潘志成：首先我觉得对平台的执法，从整个国际社会来看，不管是在美国、欧盟还是中国，都遇到了很大的挑战，因此这是一个全球性的问题。大家都共同感觉到我们的经济和以往有了非常大的变化，平台支配了我们生活的方方面面。在这种情况下，执法机关也必然需要回应现实呼声，考虑在平台经济活动中是否会产生垄断的问题，因此我们出台了这样的平台指南。这个指南也提到平台有一些区别于传统经济的自身规律，比如跨边网络效应产生了强者恒强的现象，但强者恒强其实是平台跨边网络效应的自然反应。因此，我个人认为执法机关要充分考虑平台经济自身的特点，针对这些特点识别出真正会损害竞争的一些违法行为。

还有一点我觉得可以提出来跟大家讨论。仔细观察美国对平台领域的执法，包括他们的执法指南或者报告，会发现和我们国家的平台指南、执法是有区别的。比如美国FTC的现任主席Lina Khan，她是促使美国国会针对GAFA（Google/Amazon/Facebook/Apple）调查的主要推动者之一，有理论界、学界把她看作Neo Brandeis School的一个领军人物。她在自己的一些著作里表示，Amazon不涨价是对竞争（包括竞争结构和创新）造成损害。这种观点更多地是保护参与到平台经济当中的中小厂商或者竞争者的利益。因为不涨价对消费者是有利的，她认为这些只是短期的消费者福利，Amazon虽然给予消费者短期福利，但有可能损害中长期的消费者福利。这是美国对平台和数字经济的关注焦点，但是我们国家关注得更多的可能是“二选一”“杀熟”，所以在关注点上会有一些区别。

黄凯：我们对平台经济发展问题的关注、讨论较多，这与2021年的一些标志性事件有关。一些大型互联网平台因为各种原因被调查，引发了一系列连锁反应，无论是在资本市场还是在合规领域，都引起了非常大的反响。但是平台经济自身也有一些特性，值得从反垄断角度去特别关注。

最大的特点就是它跟一般的常规经济相比，具有很明显的复杂性和隐蔽性。关于复杂性，平台经济首先是一个双边经济，有多边效应，会对不同经济主体产生不同的影响。第二，它有明显的传导效应，甚至是跨界传导，所以你可能根本不知道自己的竞争对手是谁，他可能会从某个角度很突然地进入到这个领域里，与你产生竞争关系。这一点在原来传统的视角下，可能是你预料不到的一种竞争行为，或者反垄断行为。第三，它的复杂性可能还体现在一些新的经济模式。比如数字经济会带来一些以数据为目标的并购，对于这些目的隐蔽的收购，你可能都看不出它的经济目的，也没办法分析它的横向重叠、上下游影响，竞争评价难度比较大。

关于隐蔽性，双边经济有免费经济的特点。比如它提供给用户免费服务，甚至是很有趣的服务，让用户得到快乐或者得到某些东西，对价则是用户的数据或者他们的关注量，这是免费经济的一个部分。这个部分里如果发生竞争问题，实际上很难进行判断。我看到德国最近有个关于Facebook的案件，认为Facebook排除掉了一些对于个人数据保护做得更好的企业，说明它觉得这是一个竞争问题，而不光是个人信息保护的问题。所以，我觉得这种免费经济里面新延伸出来的问题，可能是让大家热衷于讨论反垄断问题的一个重要原因，这跟平台经济的复杂性、隐蔽性是分不开的。

柴志峰：刚才潘律师从不同司法辖区对比的角度作了分享，黄律师从平台经济本身特性带来的监管难度方面作了分享。我现在从行为的角度，跟大家作简单分享。平台经济领域有哪些值得关注的行为？最近一段时间，反垄断执法机关对于平台经济领域有几起处罚案例，主要是针对“二选一”的行为。基于此，很多公司误以为“二选一”就等于违法。根据现行《反垄断法》，“二选一”是按照限定交易行为来处理的。限定交易行为的违法性有四个构成要件：第一，市场支配地位；第二，从事了限定交易的行为，也就是“二选一”的行为；第三，对竞争造成了一些负面影响；第四，没有任何正当理由。其实在上海市市场监督管理局出台的《上海市经营者反垄断合规指引》中，虽然提示了排他性销售（独家销售）、排他性购买（独家购买）的行为（均为“二选一”的表现形式）存在反垄断违法风险，但是并没有表明它们本身是违法行为。所以，大家要以理性的态度看待“二选一”的行为，“二选一”不等于本身违法。

田小丰：我们刚才主要谈了一些平台经济的反垄断行为，我们知道反垄断执法不仅针对互联网经济，也不仅针对如“二选一”等垄断行为。除了上述谈到的平台经济反垄断以外，反垄断执法还一直在关注哪些领域？将来可能还会关注到哪些领域？这也是我们今天想和大家分享和探讨的一个话题。

潘志成：从以往的执法来看，我个人觉得反垄断一直很关注汽车、医药领域。这些领域有一个共同的特点，就是它们的价格很高，有很多投诉。我们再预测一下反垄断执法机关在未来会选择哪些领域进行执法，事实上也是帮助反垄断执法机关作出选择。很多人评论说现在我国的反垄断执法机关是在选择性执法，其实我从一个相反的角度去理解，合理分析本身就是一种选择性执法，相同的行为有些会产生一种反竞争效果，会损害消费者福利，有些则不会。怎么判断这个行为是否会产生反竞争效果？通常的表现就是价格上升，供给和消费者的选择减少。因此，这些因素可以帮助我们的企业客户去作一些预测和判断。假如你在做合规风险评估的时候，发现已经有价格持续上涨的情况，并且有消费者、相应的供应商或采购商的投诉，你就要审慎考虑，因为这在将来有可能会成为执法机关执法关注的行业。

黄凯：这次的《修正草案》里面专门提到，如果涉及经营者的集中，要特别依法加强民生、金融、科技、媒体等领域的集中审查。说明这几个行业正在反垄断，至少从经营者集中的角度肯定是比较看重，这些领域的企业肯定要予以重点关注。另外，这几年出现了不少涉及基础设施建设的反垄断案件，比如建材、水泥、玻璃等行业，有些都是比较偏远的地区、规模较小的企业，但是也会有反垄断问题。在行业周期的大背景下，企业要求生存，有时候自然地就想到要抱团取暖，没有意识到这里面其实有一把反垄断的剑悬在头上。所以对于这些行业里的企业，我觉得特别要有合法合规的意识。如果为了生存而去违法，并且受到比较重的处罚，对于企业而言是非常得不偿失的。但目前的关键可能在于，企业根本没意识到这里面有合法合规的问题，或者就算意识到了也选择性地忽略，为了能够熬下去度过寒冬。我觉得其实有很多合法合规的方法来帮助企业度过困难。在这里也给企业提个醒：如果遇到这种情况，还是要多关注企业反垄断合规方面的问题。

柴志峰：我再补充一点，除了中央层面的反垄断局，省和直辖市层面（如北京市、上海市等）的反垄断执法机构也提出了未来执法的重点领域，包括平台经济、互联网平台、医药、公用事业和建材等领域。另外，一些公司会关心反垄断执法态势如何、哪个重点行业会被关注。从现实角度来看，很多未被点名或关注的行业也有反垄断执法，这就给企业一个提醒——不能心存侥幸，各个行业的企业都应做到反垄断合规。

田小丰：不管是中央还是地方，对于民生都是重点关注。但不管什么行业，都应该提高反垄断合规的意识，一旦违反了《反垄断法》的规定、损害了消费者的利益、侵害了竞争秩序，都有可能成为反垄断执法的对象。最后，请三位从我们律师的角度给企业一些合规的建议，帮助企业提高反垄断合规意识，同时更好地做好反垄断合规工作。

黄凯：对于反垄断合规，企业首先应该要有一套反垄断合规体系。特别是反垄断压力比较大的行业，合规体系是比较重要的。合规体系主要分成三个部分。第一个是总体的合规决策，要有对反垄断风险的意识和决策，企业领导对这个方面要加强重视。第二个是合规组织，要建立一个合理的、发展的合规机构，比如这个机构应该放在法务部还是放在合规部、里面是否有相应的合规专员、主要负责哪些方面的事项。第三个是一些风险控制的节点，比如涉及合同的审查，里面应该会有哪些节点；再比如行业会议，里面要做哪些合规的事项；如果发生并购或者设立合资之类的一些交易行为，要在哪些环节上把可能会触发的集中风险给控制住。这种流程和节点方面的事项也要嵌入到业务体系里面去。

另外，涉及合规的定期自律自查或者定期培训也比较重要。从我们律师工作的角度来说，我认为这些恰恰是律师能够帮到企业的。我们能够帮助企业去理解这些法律法规，把合规工作落在实处，律师在这方面大有可为。

潘志成:我认为企业在反垄断合规方面，首先要注意对立法和执法的发展进行观察，包括对案例的学习，要找到执法红线。第二，要通过自身合规及时发现和矫正经营行为当中可能存在的违法行为。有一些行为可能会涉嫌违法，但是否真正构成违法，可能还需要由律师来作一些更专业的分析。比如相同的行为是否会产生排除限制竞争效果，同样的行为不一定是违法的。比如“二选一”，企业即使有对经销商的限制，但可能没有相应的构成要件，这种限制不一定构成违法。第三，我们也建议企业建立一个比较完善的合规体系，将来在应对一些行政执法、民事诉讼的过程中，能够为自己争取到一个比较有利的结果。例如，因为你有一个比较完善的合规体系，在一些投诉举报的调查过程中，可以争取到一个不予立案的结果；或者尽管你有相应的行为，但是并不存在广泛性，影响比较轻微，可以争取到一个终止调查的结果；再或者即使你的行为比较严重，但是因为你已经做出了一些自我矫正和改进，可以争取到从轻减轻处罚的结果。我们知道反垄断处罚的金额非常高，只要你在这个方面能提前做一些预防和完善，律师都可以为你争取到一个很好的结果。

柴志峰：刚才黄律师和潘律师都提到了企业的合规管理体系建设，我再作一点补充。上海市市场监督管理局在2021年初公布了一个地方标准性文件——《上海市经营者竞争合规指南》，其中对于企业如何建立反垄断合规制度提供了一些指引。合规体系建设不能一刀切，需要企业结合自身的主营业务、相关风险点等进行相应的构建。比如，对于一些基金类、投资类的企业，反垄断重点关注的角度可能在于判断是否需要申报以及对过往应报未报交易的梳理和筛查；对于生产性企业，往往是通过经销商销售商品，风险点可能在于是否对经销商进行价格管控，或提出一些不合理的纵向要求；对于一些市场份额特别高，甚至是一家独大的龙头企业，可能要着重看有没有涉嫌滥用市场支配地位的问题。因此，各个企业要根据自己不同的特点，去建设更加适合自己的合规管理体系。

田小丰：三位分享得非常好，注重反垄断合规体系的建设是每个企业的必由之路。当然，也要根据自己企业的不同情况、所在的行业，针对可能会面临的反垄断风险，把握《反垄断法》合规审查的节点，进行有针对性的反垄断合规。当然，我们律师在这里面也能够起到比较大的作用，这对我们从事反垄断业务的律师和有志于从事反垄断业务的律师来说，都是一个非常好的消息。更好地发挥律师的作用，运用我们的专业特长帮助企业做好反垄断合规、营造更加有序的公平竞争的市场环境，也是反垄断律师的职责。非常感谢三位律师参加今天的法律咖吧，其实涉及反垄断的法律问题还有很多，期待下次有机会再进行讨论，谢谢。

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点，整理时间：2022年1月10日）