国际投资争端解决中心规则修订简述

上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心

2021年第12期    阅读 4,351 次

一、引言

2022年1月20日，国际投资争端解决中心（ICSID）向其行政理事会提交了修订后的一系列规则供表决，这标志着历时5年的ICSID规则现代化进程即将告一段落。根据计划，ICSID的成员国预计将在2022年3月21日之前对修订后的规则草案进行投票。如果获得批准，这些规则将于2022年7月1日生效，其中针对ICSID《仲裁规则》（Arbitration Rules）、《协商规则》（Conciliation Rules）和《机构规则》（Institution Rules）的修订需要行政理事会三分之二的成员批准才能通过。

二、总体情况

总的来说，ICSID的改革目标是使其规则现代化，并通过对其更新来反映当代仲裁程序的最新实践做法。例如，除非有特殊原因需要根据《仲裁规则》第4条和《附加便利仲裁规则》（Additional Facility Arbitration Rules）第5条保留纸质文件，否则所有仲裁文件都将以电子方式提交。因此，在技术的帮助下，修订后的规则将大大减少“投资者—东道国”争端解决程序（Investor-State Dispute Settlement，”ISDS”）的“碳足迹”，同时也便于ICSID处理文件，从而降低程序的成本。同样，为了提供更有效的服务，《仲裁规则》一方面首次对程序中几个阶段的期限进行了规定，另一方面则缩短了特定程序阶段的期限。例如，《仲裁规则》第58.1.C条规定，在除第41.3条和第44.3.C条规定的程序之外的案件中，仲裁庭必须在当事人最后一次提交仲裁文件后的240天内作出裁决。

虽然改革进程并没有完全解决理论界和实务界对ISDS机制的所有关切和批评，但ICSID此次所推动的现代化进程确实是其试图协调不同的、有时甚至是对立的观点的有益尝试。因此，如果改革方案获得通过，将反映出一种微妙的平衡：其制定的程序在为确保国家的利益得到保障的同时，也保护投资者的利益不受国家对其境内的外国投资拥有的广泛自由裁量权（即惩罚权和监管权）的影响。这些微妙的平衡体现在以下几个方面：

（一）提升仲裁程序和裁决结果的透明度

自ICSID规则修订进程启动以来，透明度一直是一个重要问题。通过修订规则来增加公布仲裁裁决、决定和命令的程度以提高透明度，是ICSID一直在努力的目标。在这方面，根据此次修订的《仲裁规则》第62条和《附加便利仲裁规则》第73条的规定，如果在60天内没有明确的反对意见，一方当事人将被视为同意公布裁决。同样，仲裁庭作出的决定和命令也将根据《仲裁规则》第63条和《附加便利仲裁规则》第73条的规定予以公布。

修订后的规则中，一个关键且新颖的做法是加入了强制披露第三方资助情况（TPF）的规则。在ICSID发布的不同的工作文件中，特别是在第4、5、6号工作文件（Working Papers）中，都对是否要加入披露第三方资助的规定进行了充分讨论。值得注意的是，此次修订的《仲裁规则》第14条对“第三方资助”进行了定义，即仲裁当事人通过接受捐赠等方式从其处直接或间接获得进行仲裁活动的资金，或者其可以基于仲裁结果获取报酬的非仲裁案件当事人。同时，规则还确定各方必须披露该等第三方实体和个人的名称和地址。此外，如果这样的第三方出资人是法人，仲裁各方还必须披露谁是该出资人的实际控制人。这项义务适用于仲裁程序的整个过程，即如果该等第三方的任何信息发生变化，当事人的披露义务仍然存在。这一规定提升了仲裁程序的合法性和透明度，并避免了在执行裁决阶段对裁决的质疑，因为利益冲突在当事人进入仲裁程序的第一时间就会被明确。

（二）初步程序：明显缺乏法律依据的主张、程序分阶、早期驳回和临时措施

此次改革的另一个主要目的是在投资争端解决程序中加强程序工具的作用，为当事方提供明确性。为此，修订后的规则引入了有关的“特别程序”，包括：（1）以明显缺乏法律依据为由申请驳回仲裁请求（《仲裁规则》第41条、《附加便利仲裁规则》第51条）；（2）程序分阶（Bifurcation）（《仲裁规则》第42条、《附加便利仲裁规则》第52条）；（3）早期驳回（《仲裁规则》第43条、《附加便利仲裁规则》第53条）；（4）临时措施（《仲裁规则》第47条、《附加便利仲裁规则》第57条）。

就明显缺乏法律依据而言，当事人可在仲裁庭组成后45天内提出相对方的诉请明显缺乏法律依据的主张，作为对该等主张的初步反对意见。仲裁庭对这一反对意见的裁决应在60天的时间内作出，并且不影响一方当事人提出初步反对意见，或在此后的过程中继续主张对方的诉请缺乏法律依据的权利。

同样，一方当事人可以在仲裁程序的任何时间段内提出将仲裁程序依据所处理的特定问题而分阶段进行，如果这一主张是以初步反对意见的形式提出的，则应在45天的时间框架内提出（《仲裁规则》第42条、第44条，《附加便利仲裁规则》第52条、第54条）。仲裁庭有义务在当事人最后一次提交书面材料后的30天内就是否进行分阶段作出决定。与此前的ICSID规则不同，修订后的规则限制了仲裁庭的自由裁量权，并为法庭的决定制定了强制性条款，以便更快地解决程序分阶问题。

最后，此次修订后的《仲裁规则》对初步反对意见程序进行了更广泛的发展。根据《仲裁规则》第45.d条、《附加便利仲裁规则》第55.d条的规定，仲裁庭应在当事人最后一次提交书面材料后的240天内就初步反对意见作出裁决。同样，修订后的《仲裁规则》第57.3条规定了临时措施程序，要求仲裁庭在发布措施之前考虑措施的紧迫性和必要性以及措施对每一方的影响。

总的来说，修订后的规则所确立的这些程序旨在澄清某些规则条款的不确定性，并限制过去仲裁庭在管理这些程序时行使的广受批评的自由裁量权。在这种情况下，可以说修订后的规则试图通过规定固定的期限和程序，来实现对法院诉讼程序的借鉴。

（三）正当程序权利：案外人加入与反请求

    案外第三方在投资仲裁中的正当程序权利和东道国的反请求是在ISDS改革中被大量讨论的问题。此次ICSID的规则改革将增加案外第三方参与程序的机会，包括允许案外第三方提交文件和参与仲裁程序（《仲裁规则》第67条、第68条）以及向其公布裁决、命令和决定。

在反请求方面，按照修订后的《仲裁规则》第48条，假定在出现以下情况时可认为当事人默示同意以“附属索赔”的方式提出反请求：（1）它们与本诉的争议标的相同；（2）反请求是在各方同意的范围和ICSID的管辖范围内。这一规定在讨论之初是对参与ISDS国家释放的积极信号，因为通过提出反请求，将能使得东道国重新获得公平辩护的程序性权利，并要求投资者在特定情况下进行赔偿，例如当投资者违反了有关人权和环境保护等关键事项的东道国法律或国际规范时。然而，ICSID的同意和管辖范围必须根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条进行广泛的解释，以便将这些类型的反请求纳入未来的ISDS程序。因此，有评论者认为，只有通过后续的实践才能说明这种“附属索赔”工具对参与ISDS的国家来说会有多大的实际效用。

（四）投资仲裁中的仲裁员利益冲突问题

修订后的规则和包括第4、5、6号工作文件在内的工作组文件都强调了解决ISDS中仲裁员利益冲突的重要性，这主要是为了解决当律师和仲裁员具有类似的背景，并以仲裁员和律师的身份行事（双重身份）时的相关问题。根据修订后的《仲裁规则》第22条的规定，一方当事人可在仲裁庭组成后21天内，或自其应知晓可能取消仲裁员资格的理由之日起，提出要求取消仲裁员资格的申请。此外，根据该规则第2款的规定，在审查仲裁员资格是否应当被取消的过程中，除非当事人另有约定，仲裁程序将被暂停。对仲裁员资格的质疑程序将以快速的方式进行，没有被质疑的仲裁员将在当事人提交最后一份书面材料后的30天内就此事作出决定（《仲裁规则》第23条）。当然，尽管此次修订的《仲裁规则》加强了关于处理仲裁员利益冲突的程序规定，但这些规定不太可能解决对ISDS机制提出批评的人士的所有担忧，因为现有规定仍然将质疑仲裁员的最终决定权留给其余的仲裁庭成员，而不是将这种质疑的决定权提交给一个中立机构。

（五）关于仲裁费用分担的规定

    与此前的ICSID规则不同，此次修订后的《仲裁规则》第52.1条要求仲裁庭在分配费用时权衡某些因素，包括：（1）争议解决程序或其任何部分的最终结果；（2）各方在程序期间的行为；（3）争议的复杂性；（4）主张费用的合理性。这从实质上改变了当前ISDS程序中通行的关于仲裁费用分担的“美式规则”，即当事人应当承担自己的费用。

此外，《仲裁规则》第53条创设了一个新的程序，即允许仲裁庭决定当事人为其主张的费用提供担保。基于此，仲裁庭在要求当事人提供费用担保时，有权权衡以下因素：（1）该方当事人遵守对其不利的裁决的能力；（2）该方当事人遵守不利裁决的意愿；（3）提供费用担保可能对该方当事人提出诉请或反请求的能力产生的影响；（4）各方当事人的行为。提供费用担保可以解决提出诉请的一方利用第三方资助提出无价值的索赔，以及因其无力支付费用而停止投资仲裁程序的问题。

（六）扩大《附加便利仲裁规则》的适用范围

此次改革的另一项发展是通过《附加便利仲裁规则》，以允许不是ICSID公约缔约国或缔约国的国民的当事方使用ICSID的仲裁和调解程序。这样的主体包括区域经济一体化组织（REIOs），如欧盟，因为这些区域经济一体化组织是目前开展国际投资协定和多边投资条约谈判的主要组织。

小结

ICSID公约规则和条例于1967年通过，附加便利规则于1978年通过。ICSID规则规定了仲裁、调解、事实调查和协商程序。这些是唯一专门为外国投资者与东道国之间的投资争端而设计的程序规则。迄今为止，ICSID的规则和条例已经过三次修订，最近一次是在2006年。ICSID于2016年10月启动了此次修订进程。

从ICSID此次发布的提交表决的规则来看，ICSID通过修订规则来推动的ISDS机制改革，已经设法解决了利益相关者在参与ISDS机制时的大多数关切，同时也保持了该机构的本质，并尝试以最透明和程序上最有效的方式给予每个相关方“被倾听的权利”。事实上，ISDS机制就像国际公法下的其他机构一样，是外交和同意的产物，其程序规则只能尽可能反映各方合意的“最大公约数”。虽然反对者可能会说整个ISDS体系必须完全改变，但至关重要的是现行的制度尽管需要加以调整以反映不断变化的时代发展需要，但其仍然在有效运转，在寻求改革时不宜“把婴儿和洗澡水一起扔出去”。同样，ISDS制度最初创建的原因是缓解国家和投资者之间的权利不平衡，并给予后者一个保护其在东道国投资的机会。ISDS一直是国际投资法和国际经济法的一个重要组成部分，如果其能得到充分的利用，则可以进一步保障国际投资协定在促进全球经济发展方面的重要作用。在这个意义上，ICSID的此次改革也是使其规则适应不断变化的时代，以更好地支持ISDS机制在全球经济治理中的作用。