关于上海自贸区建设对法律服务业影响的思考

2013年第10期    作者:盛雷鸣 彭 辉 史建三    阅读 17,383 次

       2013年7月3日，中国（上海）自由贸易试验区（下称上海自贸区）获国务院常务会议原则性通过。尽管目前上海自贸区的具体操作细则还未出台，但从现在掌握的信息来看，方案最终可能落实到金融、贸易、航运等五大领域的开放政策，以及管理、税收、法规等五个方面的一揽子创新，使区内中外企业享有区内贸易自由、人员进出自由、货物进出自由、货币流通自由、货物存储自由等五大权益。建设上海自贸区有利于我国法律服务业走向世界接受检验，在更为广泛的有形贸易和无形贸易领域发挥作用，这无疑将给上海乃至全国法律服务业带来新的发展机遇。在这种背景下，我们主动谋划律师法律服务业（特别是上海律师法律服务业）的制度创新以适应并促进上海自贸区的建设显得尤为重要。

 

         一、机遇宝贵：上海自贸区建设催生法律服务需求迅速升温

        从过去10年的发展经验来看，我国的商品贸易虽获得了很大发展，但服务贸易相对滞后。而服务贸易恰恰是全球应对金融危机、推动经济复苏的新动力。今后，我国的产业结构调整也应当以服务贸易为主，自贸区建设正是由商品贸易向服务贸易转变的重要助推器。自贸区的实质内涵是逐步取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，在服务业领域改善市场准入条件，实现商品、服务和资本、技术、人员等生产要素的自由流动，上海自贸区的主要内容如下：

   （一）监管模式：境内关外

   上海自贸区将实施“一线逐步彻底放开、二线安全高效管住、区内货物自由流动”的创新监管服务模式。所谓“一线”，就是指国境线；“二线”就是指国内市场分界线，亦即自由贸易区的空间分界线。简而言之，就是在上海自贸区简化监管手续、降低成本，真正意义上实现了“境内关外”。

   （二）市场准入：以准入后监督为主，准入前负面清单管理为辅

   现行的“正面清单管理”是规定企业“只能做什么”，而“负面清单管理”是仅限定企业“不能做什么”，并以“清单”方式进行列示，体现了“放权”的改革思路。

   （三）服务业：推动改革开放和提高经济发展水平的新试验田

   根据媒体的公开报道，我们整理了上海自贸区涉及投资、贸易、金融、行政法制等多项改革试点措施，主要内容见表一。

        总体而言，上述内容中没有哪一种情况的出现是不需要律师提供法律服务的，法律服务业又是市场经济的要素之一，是市场体系的组成部分，是一项商品化的有偿劳动和社会服务，也是专业服务的重要组成部分。随着上海自贸区建设进程的不断加快，频繁的金融资本跨国流动和跨界交易都会催生出一个本国法与外国法服务一体化的国际性、开放的法律服务市场，对相关法律服务的需求日益迫切。因此，上海自贸区建设也就包括了法律服务市场的开放，也就是指律师服务业的开放，这是法律服务业发展的必然趋向。

        从这个角度而言，上海自贸区的建设既为我国律师服务市场注入了发展的活力和动力，又为我国律师进入国外律师服务市场创造了条件，其对律师服务业的影响和需求会愈来愈大。当然，上海自贸区的法律服务与传统法律服务还存在诸多的不同，具体内容参见表二。

        随着上海自贸区的发展及其经贸活动的增加，在越来越多的经济贸易活动中，市场主体的法律关系将更为复杂，律师已经不仅局限于诉讼纠纷，而且开始参与到商业模式的构造与具体运作之中。以防范法律风险和解决法律争端为服务内容的律师事务所的存在，对预防和解决常见的、金融市场所伴生的频繁争端是必不可少的，这不仅将扩大对传统律师服务的需求空间，而且在中外经济相互促进、提高的过程中一些涉及高科技新领域会不断兴起，其法律服务需求也会应运而生。另外，上海自贸区的非行政调节手段和措施也将进一步强化，这也将增多对律师服务的需求，如需要了解运用自贸区规则的案例、经验和教训，为国家立法和行政机关提出建议和意见；为解决国际贸易争端出谋划策，为各级政府部门、行业协会和企业提供政策和法律咨询、贸易对策、应诉方案等法律服务；参与和代理在上海自贸区内涉及我国的贸易争端法律事务；在反倾销、反补贴、保障措施等领域，提高律师水平和介入程序。整体而言，上海自贸区带动中国律师开阔业务市场这是必然的，中国律师的案源将会越来越多，业务范围会越来越广，律师提供服务的空间也更为广阔，今后我们面对的不是案源，而是如何适应案件的需要。

 

         二、挑战重重：上海自贸区建设对现有法律服务业的冲击

   上海自贸区是国家战略，是更高层次、更高水平的改革创新，核心是制度创新。我国对法律服务业监管的现有体制与国际上自由贸易区的差异主要集中表现在市场准入、行业开放和人才培养等三个方面。

   （一）市场准入壁垒逐步消解

        为了适应法律服务市场全球一体化的趋势，我国也放宽了法律服务市场准入的限制，如取消了“三个限制”，即设立外国所驻华办事处数量的限制、设立城市的限制和一家外国所只能设立一个办事处的限制，同时也提高了其国民待遇。但从不同行业横向比较而言，我国的法律服务市场的开放措施是非实质性的，即便入世十年之后，在我国法律服务市场开放的核心问题上，即是否向外国律师开放中国法律业务方面还是作了严格的限制，如外国律师事务所不得从事中国法律事务，不得聘用中国执业律师。而与此同时，与自贸区法律服务行业发展紧密相关的金融、证券、航空、知识产权、海事海商等业务都在渐进性开放，而法律服务业的对外开放却停滞不前，开放水平甚至远远低于同为专业服务业主要组成部分的注册会计师行业。从这个角度而言，建设上海自贸区迫切需要法律服务行业的开放跟上步伐，提供高效的法律服务保障。

        从法律服务衔接的流程来看，现在很多大型跨国企业、金融机构由于在全球运作技术、资本，一个投资或融资项目往往要涉及多个法域的法律，需要提供的法律服务也往往是复合的，法律服务业务不仅涉及所在国的法律，而且会不同程度地涉及其他国家、国际组织和民间机构的规范和商业惯例，纯粹只涉及一个国家的法律事务会越来越少。而现行的法律服务市场政策实际上是将本国法与境外法服务截然分开，本地律师事务所等于只能提供中国法的服务，境外律师事务所代表处只能提供境外法和国际法的服务，这就人为地割裂了法律服务市场的统一性。显然，这种律师事务所的组织模式和业务范围的划分就很难满足这些高端客户的要求，已经不适应上海自贸区建设要求的无缝隙、一站式的法律服务。

   （二）竞争程度越来越高

        法律服务市场的开放也是推进上海律师业提高国际竞争力的必经之路。随着上海自贸区建设进程的不断向前推进，法律服务的内容和种类将逐步多元化、高端化。法律服务专业人员提供法律服务的产品链也将进一步拉升，从以事后法律救济为目的的诉讼、仲裁向事中法律控制和事前法律策划以及法律与投资、法律与税务、法律与管理、法律与金融、法律与信息等法律与其他相关领域之间相融合而形成的特殊类型的交叉增值服务方面拓展。随着上海自贸区法律服务市场开放程度的增加，外国法律人员进入中国法律服务市场所受的限制将越来越少，特别是外国律师从事法律服务业务的范围将大大拓展，这必然会使外国律师更多地参与我国法律服务市场的竞争。

   （三）律师人才培养亟待改善

        律师事务所作为提供法律服务的专业机构，律师是其最重要、最核心的资产。目前，上海律所的组织结构和运作模式还不能真正培养人才、留住人才。

        1、从律所规模来看，上海市目前有执业律师15546名，律所1200家。其中人数在101人以上的律所有7家，占比0.58%；人数在51至100人的律所有27家，占比2.25%；人数在50人以上的律所有34家，占比2.83%；绝大多数律师事务所的规模不足10人，律所规模比例严重失衡。

   2、从律师年龄来看，上海市30岁以下律师人数为3005人，所占比例为19.33%；30至40岁的律师人数为6569人，所占比例为42.26%；40至50岁的律师人数为3111人，所占比例为20.01%；50至60岁的律师人数为1562人，所占比例为10.05%；60岁以上的律师人数为1299人，所占比例为8.36%。我们认为，对律师而言，精通法律很重要，经验技巧和沟通能力也很重要，为此40岁以后的律师才是这一行状态最好的时候，显然本市40岁以上律师人数所占比例过低，律师年龄结构不合理。

   3、从专业技能来看，与国外律师事务所相比，本市律师的整体素质，包括对国际法和外国法的了解、国际业务的经验、法律服务的技能、外语的应用程度等方面确实有相当大的差距。所从事的多是国内法律业务，懂外文的律师人数不多，能熟练运用外语和法律知识与国外客户洽谈业务、签订合同的更是极少, 熟知国际法、国际贸易法的律师尤其稀缺。中国律师在大型复杂的跨国交易和高新技术产业方面的专业知识和服务经验不足，缺乏国际谈判的经验和从事国际律师业务的能力, 在国际法律服务方面竞争力较弱。

   4、从青年律师培养机制来看，目前，除了不到5%的律所能够根据自身的市场定位和客户要求定向培养长期的青年律师人才之外，绝大部分律所没有一个完整的青年人才培养机制。一部分顶尖人才在外资所高薪、业务来源、培养机制、晋升机制等的许诺下，正面临流失的危险。

 

         三、对策建议：推进上海自贸区法律服务业发展的几点思考

        竞争机制健全的法律服务业、开放有序的法律服务市场将对上海自贸区的建设发展起到明显的助推和支持作用。目前，应在自贸区法律服务业顶层架构及内部细节设计上进行科学的、全方位的考虑，以推动法律服务市场的开放与竞争，更好地适应建设自贸区对法律服务形式和内容提出的新要求。

   （一）自贸区法律服务商业模式的创新

   我们认为，律师不能局限于诉讼纠纷，而且应参与到商业模式的构造与具体运作之中，以“目标客户需求”为视角的法律服务业商业模式的创新和核心竞争力的改善是促进上海自贸区建设的重要路径。

   1、差异化战略和目标集聚战略之提倡。所谓差异化战略是指在上海自贸区建设逐步推进之时，有条件的律所应当率先完成律所的专业化转型，具体而言：一是律所应当以成文规则的形式将人员分配到不同的部门，使专业分工成为律所管理体系的一部分。合伙人和普通律师可以根据其业务专长进入相应的部门，每个部门可以由若干名合伙人负责；二是不同的专业部门要做好各自的业务规划、客户规划，在服务客户的过程中，始终坚持“高水准、规范化、精细化、零缺陷”的服务要求，无论何时何地，都能提供给客户同样品质的专业服务；三是同部门的律师之间、合伙人之间可以相互顶班，有效保证休假或暂离律师工作的延续性，而且可以保证部门对外所提供服务的同质性。所谓目标集聚战略是指律所主攻某个特定的顾客群（特定或特殊消费群体），目的是更好地为这一特定目标提供专业化的法律服务，力争在局部市场上取得竞争优势，从而在品牌形象、经销网络、客户服务等领域独树一帜。

   2、预防性法律管理计划之提倡。预防性法律管理是指对企业（公司）经营过程中存在的法律风险进行检查、评估和控制，对可能存在的法律偏差予以纠正和消除，目的是防范法律风险和杜绝法律漏洞。目前，许多公司对律师的传统观念倾向于关注过去事件，法官或者仲裁员成为最高决策人，预防性法律管理使最终决定权掌握在客户公司手中，由律师提供法律意见。

   （二）将律师出具的法律意见书作为上海自贸区负面清单备案管理的前置程序

        上海自贸区实质上是以开放倒逼改革，因为现有体制中最难改革的就是审批制度，而上海自贸区就要按照国际规范来突破这一难点，率先改革投资项目管理、外商投资企业设立及变更管理、工商登记三个环节。在投资项目管理环节，按照内外资一致的原则，取消合同章程审批，改为备案管理，备案后按国家有关规定办理相关手续，将确需保留的对外国投资者的特殊准入限制措施，列为“试验区外商投资例外管理措施表”，探索负面清单管理模式，让看不见的手彻底发挥作用，有形之手尽可能从微观市场退出。但这些创新都不可避免带来新的监管问题，从审批制修改为备案制是否会影响上海自贸区的经贸往来的有序进行？通过何种手段来对自贸区的市场主体行为进行有效的规范化管理？如何对上海自贸区复杂经济活动设立起有效的风险防范屏障？为此，我们建议将律师出具的法律意见书作为上海自贸区负面清单备案管理的前置程序，将律师事务所出具的法律意见书作为受理行政许可申请的必备文件。法律意见书是律师事务所及其指派的律师针对委托人委托事项的合法性，出具的明确结论性意见，是委托人、投资者和上海自贸区政府机构确认相关事项是否合法的重要依据，其内容应包括是否合法合规、是否真实有效，是否存在纠纷或潜在风险。政府机构可以依据法律意见书的结论性意见，对不符合法律规定、不符合上海自贸区准入门槛的产品或申请，审查机关完全可以拒绝申请，做出不予备案的裁定。让具有专业法律素养的律师介入负面清单备案管理，重视法律意见书的功能作用，将其作为上海自贸区备案核查的必备条件和重要支撑，有利于确保备案审查的质量，从而促使相关公司严格遵守相关法律，这也有利于保障国家法律政策的贯彻，强化政府的监管调控。

   （三）加强从事前监管向事中、事后监管的转变

        上海自贸区从审批到备案的转变看似简单，实则意义重大。这意味着在上述范围内，上海自贸区将依照《行政许可法》第十三条的规定，从事前审批转变为事中、事后监管。这就意味着一系列后续监管需要跟上，尽快形成与国际投资贸易中心规则相衔接的基本制度框架，是上海未来面临的考验。

   1、政府部门应全面推进律师行业诚信体系建设。进一步加强律师队伍诚信建设，建立健全诚信执业制度，提高律师行业的诚信度，使律师队伍真正做到诚信于中外客户、诚信于法律、诚信于社会。一方面，要使律师真正面向社会自主执业，由市场和社会检验其质量，决定其存亡，同时责成律师协会切实承担起行业表彰、行业惩戒的职责，对恶意降价等恶性竞争者，以及欺骗、作假等违法犯罪者列入“黑名单”，对于特别重大的行业失信事项，政府有关部门应着力严惩，淘汰一些不适应律师业发展的律师事务所；另一方面，要严厉打击以虚假广告等非法竞争手段，欺骗客户钱财、侵害消费者权益的“黑律师”、“假律师”，净化法律服务市场。

   2、律师协会应做好信息的搜集、整理和预判工作。应当充分利用处在行业前沿的位置优势和聚集的人才、智力优势，加强对上海自贸区法律服务细分市场的研究，更加重视收集信息、分析信息，预测上海自贸区的市场变化趋势，探讨服务领域、服务种类、服务标准和服务流程等，以及由此而产生的对法律服务人才的需求总量、结构需求、知识配备。在此基础上，对外国律所和外地分所进入上海自贸区法律服务市场后给本土律所带来的正面和负面影响进行综合分析，并在第一时间把新动向、新态势通过各种方式传递给政府、律所和律师，同时给予适当的建议。

   3、律师事务所应该优化自身定位。上海自贸区所需要的法律服务是多种多样的，具体而言：在诉讼领域，贸易纠纷以及与此相关的金融服务、投资纠纷、劳资纠纷、知识产权纠纷和反倾销诉讼、反垄断诉讼、反不正当竞争诉讼等诉讼领域将在相当长的一段时间内呈现出专业诉讼律师供不应求的局面；在非诉领域，常年法律顾问、投资与融资、银行与保险、尽职调查、风险评估、参与企业改制上市业务等业务量也将有大幅度的增长，非诉讼解决纠纷也成为律师重要的业务来源之一。这就要求上海律所在分析上海自贸区发展趋势的基础之上，结合自身的实际情况，做出明确的市场定位，进而与其他律所进行差异化的市场竞争。同时，建议有条件的律所实现标准化管理，积极参加ISO9001、ISO9002、ISO9003等国际标准质量体系认证，这也是上海自贸区法律服务质量发展要求的必然趋势。

   （四）加强中外法律服务业的交流合作

        目前在理论界和实务界，对于是否应该进一步开放法律服务业存在不同的看法。我们认为，在对外开放逐步深化的背景下，以跨国法律执业为表现形式的国际法律服务全球化是大势所趋，继续对法律服务市场采取严格的保护性措施，不是实现法律服务市场的政策目标———倡导平等竞争促进律师业繁荣的最佳手段。与其被动开放，不如主动谋划，更快地学习借鉴先进经验，实现合作共赢甚至赶超，争取开放政策的最佳效益。在上海自贸区国家战略确立后，启动我国法律服务市场进一步开放的时机已经成熟。从另一个角度而言，在上海自贸区内的法律服务业的试点也并非要求一下子做到“全面开放”，即便法律服务市场进一步开放，其所涉及的也主要是与全球化商业流动相匹配的商事法律服务领域，对此可以根据上海自贸区法律服务市场的客观需求，积极推进律师业的资源配置由政府为主向市场为主转变，其产业规模、业务范围、专业定位、服务方式等由市场和社会需求来确定，并随着市场和社会需求的变化而变化。同时也应该注意到，上海自贸区法律服务市场的开放是有选择性的，我们完全可以先选择有利于自己的政策，比如在上海自贸区内允许我国律师事务所聘用境外律师提供境外法律服务，允许境外律师事务所驻华代表机构聘用我国律师提供中国法律服务，允许境外律师事务所和我国律师事务所合作或合伙办所。这些制度设计表面上是向外国律师开放了我国的法律市场，但实际上最大的受益者是本地律师事务所。

        实践证明，律师制度的建立和发展已经深刻影响并将进一步促进中国经济社会发展。随着上海自贸区建设的不断向前推进，必将形成国际性、开放性的法律服务市场。同时，发达的法律服务业、开放的法律服务市场必将为上海自贸区的全面发展和繁荣赢得宝贵的可持续发展机遇，中国的法律服务业也必将迎接更加美好的明天！●

   （作者简介：盛雷鸣，中华全国律师协会副会长，上海市律师协会会长；彭辉，上海社科院法学所副研究员、博士；史建三，上海社科院法学所研究员、博士）