涉私募基金集资类犯罪案件的刑事政策调整与适用

2020年第07期    作者:傅建平    阅读 4,025 次

私募基金在我国资本市场占有重要地位，但是近年来涉私募基金的违法犯罪活动增加，其中突出的表现是违法犯罪分子以私募基金为幌子，向社会公众非法集资，给投资者造成巨大经济损失，也严重危害了我国金融市场的稳定及声誉。目前我国一直贯彻的是宽严相济的刑事政策，金融领域新情况的出现开始对宽严相济的刑事政策造成较大冲击，涉私募基金引发的涉众型集资类犯罪就是其中之一。实践中，仅以宽严相济的刑事政策作为指导，往往会在过宽与过严之间左支右绌，笼统的刑事政策难以在涉私募基金集资类犯罪案件中发挥针对性的作用，因此，本文拟就针对该类案件的特点，对刑事政策的调整与适用略述己见。

一、涉私募基金集资类犯罪案件的刑事政策梳理

（一）涉私募基金集资类犯罪案件的刑事政策的变化

我国针对涉私募基金集资类犯罪的刑事政策随着社会的发展，一直在发展和变化。随着社会的经济形势，我国当下的发展重点，整体上在鼓励与严打之间摇摆。具体而言，以时间划分，可以大致分为四个阶段。

第一阶段为2010年前后，整体上对于私募基金的管理相当严格。最高人民法院于2004年制定的《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》要求依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动。

第二阶段为2014年至P2P平台集中暴雷前的2016年间，该阶段可以说是互联网金融的蓬勃发展时期。2014年国家提出，要鼓励互联网金融，服务小微企业，解决小微企业“融资难、融资贵”等问题。与之相应，该阶段的刑事政策重鼓励、扶持，轻打击。

第三阶段为2016年至2018年间，该阶段P2P平台集中暴雷，其中“e租宝”事件引起了社会的广泛关注。2016年中国互联网金融协会正式成立，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》出台，限额、信披、存管、备案指引相继落地。该阶段的刑事政策也由重鼓励、轻打击转变为重监管、重打击，对涉案公司的人员上至管理层，下至普通员工均采取强制措施，并最终定罪量刑。但该阶段受冲击最大的行业是互联网金融行业，主要代表为P2P平台，私募基金暂时未受影响。

第四阶段为2018年至今，以2018年阜兴集团发生私募基金暴雷事件为标志性事件，私募基金开始受到关注与严格的监管。2018年2月起，证监会私募部向各地证监局发送《关于开展2018年私募基金专项检查工作的通知》标志着中国私募基金行业前所未有的大清查的到来。严厉打击涉私募基金集资类犯罪的刑事政策由此拉开序幕。

上述刑事政策的变化同样也体现在近几年的刑事立法和司法两个层面中。

（二）刑事立法层面

在刑事立法层面（包含各类司法解释的制定），大致可以概括为从严到宽，再由宽到严的一个过程。

首先，从严到宽的立法主要体现在2015年《刑法修正案（九）》将与私募基金涉罪关系最为紧密的集资诈骗罪的死刑废除。死刑作为我国刑法中最为严厉的处罚手段，其废除无疑是集资诈骗类案件刑罚严苛程度的大幅下降。综合考虑我国的刑罚制度，废除对集资诈骗类案件的死刑在实质上对行为人的刑罚质和量上均产生了重大变化。从质的层面来看，无期徒刑与死刑是生刑和死刑之天壤之别；从量的角度来看，由于我国死刑分为立即执行和死刑缓期执行两种执行方式，其中对于判处死刑缓期执行的犯罪分子，倘若属于累犯，在作出裁判的同时决定对其限制减刑。取消死刑意味着构成集资诈骗罪不再能对其限制减刑，取消该罪的死刑无疑也在刑期层面上大幅削减。此外，取消该罪的死刑也会对与涉私募基金集资类犯罪息息相关的另一罪名——非法吸收公众存款罪产生一定影响。从举重以明轻的法理角度上考虑，集资诈骗罪的刑罚下调，势必影响在实践中对非法吸收公众存款罪的判罚。

其次，从严到宽的立法还体现在相关司法解释的制定上。2019 年 1 月 30 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见”），该《意见》第六条专门规定了“关于宽严相济刑事政策把握问题”，表明了就行为参与人刑事责任追究范围问题的政策调整的变化。该内容明确规定：办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。具体表现为：一是重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，以及其他发挥主要作用的人员。二是对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。三是对于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。

最后，从《刑法修正案（十一）》的草案来看，立法机关再次对涉私募基金集资类犯罪所涉及的主要罪名集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的刑罚作出调整。具言之，提高了集资诈骗罪的最低刑，同时降低了最高刑的量刑门槛，增加了没收财产的附加刑；提高了非法吸收公众存款罪的最高刑，同时增加罚金刑。

（三）刑事司法层面

在刑事司法层面，从总体上来看，一直秉持较为严格的立场。在该类案件集中爆发的近几年，司法机关对行为参与人刑事责任的追究近乎采取一网打尽的态势，上至高管核心层人员，下至普通的业务员均会被采取强制措施并追究刑事责任。2015年天津市第二中级人民法院《涉私募基金刑事审判白皮书》显示，在涉私募基金刑事案件中，非法吸收公众存款罪的定罪率达到了100%。根据最高人民法院提供的数据，2015年至2018年全国法院新收非法集资刑事案件分别为5843件、7990件、8480件、9183件，同比分别上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%；审结非法集资案件分别为3972件、6999件、8555件、9271件，同比分别上升70.1%、76.2%、22.2%、8.37%。2015年至2018年，集资诈骗犯罪案件的重刑率连续4年均超过70%，监禁刑率连续4年均超过90%，远高于同期全部金融犯罪案件的重刑率和监禁刑率。由此可见，在该类案件中，呈现出审前羁押率高、涉案人员广泛，审判中入罪门槛规定较低、对犯罪构成要素作扩大解释、个案量刑较重等情况。

但随着打击的深入开展，对集资参与人依然采取一网打尽的政策导致其他社会问题不断显现，如追究范围过大导致社会矛盾更加激化、高羁押率造成看守所监管压力增加等等。随着2019年两高一部的《意见》出台，该类型犯罪在司法层面上的严苛程度有所缓和。但总体而言，刑事司法层面严格的立场仍未发生本质改变。

二、涉私募基金集资类犯罪刑事政策的不足

宽严相济刑事政策对涉私募基金集资类犯罪具有一定的指导作用，为我国打击该类犯罪、保护人民群众合法利益起到了巨大的作用。具体体现在以下三个方面。首先，严厉地惩治了涉私募基金集资类犯罪。对于经营模式的发起人、组织者，参与时间长、在犯罪中其主要作用的骨干人员，以及曾经因从事非法集资活动受过法律处罚又积极参与非法集资犯罪的，均作出了从严处理的规定。其次，对犯罪情节较轻、所起作用较小的行为人从轻处理。例如，对于涉私募基金犯罪情节轻微，在公司未担任领导职务的一般员工，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。

涉私募基金集资类犯罪有其本身的特点，例如该类案件往往以经营成败论是否构成犯罪。仅仅以宽严相济笼统的刑事政策无法针对其特点作出相应的指导，在司法实践中体现出以下不足之处。

（一）缺少针对性

从2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中可以看到，宽严相济刑事政策是现阶段适用最为普遍和贯彻司法实践始终的刑事政策，涉及面极为广泛，规定极为全面。但从另一面来说，如此宏大、全局性的规定必然对一些特殊犯罪缺乏针对性的指导，例如涉私募基金集资类犯罪。

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中，仅在第9条、第34条，对涉众型、集资类犯罪作出规定，提出“当前和今后一段时期，对于集资诈骗……等严重危害金融秩序的犯罪……要依法从严惩处，维护国家的经济秩序，保护广大人民群众的生命健康安全。”“对于危害国家安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、严重暴力犯罪、涉众型经济犯罪等严重犯罪……确有执行能力而拒不依法积极主动缴付财产执行财产刑或确有履行能力而不积极主动履行附带民事赔偿责任的，在依法减刑、假释时，应当从严掌握。对累犯减刑时，应当从严掌握。拒不交代真实身份或对减刑、假释材料弄虚作假，不符合减刑、假释条件的，不得减刑、假释。”

从目前司法实践来看，上述两条规定已不足以指导目前纷繁复杂、形式新颖的各类私募基金集资类犯罪。例如，一味从严处理，无法妥善解决投资者主要想取回本金的诉求；对于募集手段非法，但实质上并未产生资金兑付困难的非法吸收公众存款类案件无法做到罪责刑相适应。

（二）不以具体目的为导向

从《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中可以窥见，我国制定宽严相济的刑事政策之目的是惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律。另外，在两高一部的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条规定：“做到惩处少数、教育挽救大多数。”也可以认为是宽严相济刑事政策的目的。然而，上述两个目的均属于全局性、整体性的目的，适用于刑法所规定的所有罪名，未能直击涉私募基金集资类犯罪案件的特殊性。换言之，目前我国的刑事政策未能以具体目的为导向。

三、涉私募基金集资类犯罪的刑事政策的调整

涉私募基金集资类犯罪本质上属于涉众型的集资行为，其特殊性或者称与其他犯罪的区别主要在于两点：第一，组织机构严密，具有明显的层级，虽均参与集资，但所起作用相差巨大；第二，在爆发刑事风险的时候往往会引发众多投资人的维权问题，影响社会稳定，但维权者的诉求较为单一，即取回本金。根据上述两个特征，笔者认为，我国的刑事政策在涉私募基金集资类犯罪中可以作以下调整，以有的放矢、精准适用。

（一）严格按照刑法构成要件定罪量刑

刑事政策属于宏观层面的指导原则，对定罪量刑起到不可或缺的作用，但不能以政策替代刑法的构成要件。根据罪刑法定原则，对涉私募基金集资类犯罪的定罪量刑，应当严守刑法规定的构成要件这一底线。首先区分罪与非罪，把好入罪关。涉私募基金的刑事案件案发多是由于投资端资金链断裂或者经营遇到重大变故，未按时返还投资者本金和收益，而导致投资者报案。法律和司法解释并没有将资金链断裂不能偿还作为入罪的标准，司法机关不能仅凭资金链断裂不能偿还便断定行为人构成犯罪，要综合考虑非法集资的认定标准和构成要件，从实质上理解刑法关于非法集资的规定，而不能以集资成败论是否构成犯罪，避免出现“成王败寇”的局面。还要注意违约行为、行政违法行为与犯罪行为的区分，对于社会危害较小，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

其次区分不同行为人的作用，精准量刑，体现罪责刑相适应原则。实际上，自2019年两高一部的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条已经对该问题作出了规定：“要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。”主要惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员。

（二）建立以“化解矛盾、维护稳定”为导向的刑事政策

根据天津市《涉私募基金刑事审判白皮书》，该类案件主要表现为：第一，案件发生地分散，影响范围辐射全国；第二，投资人数多、涉案资金总额巨大；第三，投资者经济损失严重。上述特征导致了该类案件在刑事风险爆发时，引发众多投资人的维权事件，但往往由于无法拿回投资款，进而导致各种极端的维权手段，极大地影响了社会的稳定。

因此，建立以化解矛盾、维护稳定为导向的刑事政策尤为必要。从偿还投资者投资款角度来说，部分案件仅存在资金链断裂或者因利坏消息导致的集中兑付，不存在挥霍、滥用或者将投资款用于违法犯罪活动等情形。对于该类案件，应当慎用查封、冻结、扣押公司财产等手段，可以适时建立第三方监管、托管机构，继续运营募集资金，实现投资者本金返还乃至本息返还的最终目的，化解核心矛盾。但对于集资诈骗类或者其他存在挥霍投资款等行为的案件，必须从快、从严地查处涉案财产，尽可能保证投资者的资金不被转移、流失。

从定罪量刑角度上来说，应将维护社会稳定作为重要的定罪量刑因素。由于非法集资案件牵涉的被害人众多，容易引发群体性事件，这也是非法集资风险被放大后作为犯罪最重要的考量因素。参照目前已经发生的几起典型的涉互联网金融的非法集资案件，投资人因无法拿回本金而通过各种非理性的方式维权，如到各级政府部门上访、聚众闹事、游行集会，这种情况陡增了政府部门的维稳压力。因此，司法机关在对集资人进行定罪量刑考量的时候应当着重考虑维稳因素，对于已经偿付投资款项，未引起骚乱或者虽引起一定骚乱但很快平息的集资者，应当从宽处罚；相反，对于严重影响社会稳定，无法化解矛盾的集资者，司法机关应当从严把握集资参与人的刑责承担。

傅建平

上海七方律师事务所合伙人，上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会副主任，上海市法学会刑法学研究会理事

业务方向：刑事辩护、企业刑事合规、合同纠纷