应树立尊重国际规则的意识 浅谈对“孙杨案”的看法

2020年第03期    阅读 3,970 次

主持人：卫新 上海律协体育业务研究委员会副主任 上海星瀚律师事务所主任

嘉宾： 刘廷涌 上海律协体育业务研究委员会委员 上海市捷华律师事务所合伙人

蔡果 上海律协体育业务研究委员会委员 上海市金茂律师事务所律师

何学智 上海律协体育业务研究委员会委员 上海翰策律师事务所律师

文字整理： 王希

 

卫新：2019年11月15日，世界反兴奋剂组织（WADA）向国际体育仲裁院（CAS）诉孙杨与国际泳联（FINA）一案（CAS 2019/A/6148）在瑞士蒙特勒开庭，这场公开听证会引起了体育界、法律界甚至全世界的热烈讨论和关注，禁赛8年的裁决引起一片哗然。2020年3月4日晚间，国际体育仲裁法庭（CAS）公布了公开听证会的78页裁决文件，这份文件较详细地反映了从2018年9月孙杨飞行药检开始，直到最终听证、裁决的整个过程，也对争议的事实问题、程序问题进行说明。作为法律人，客观理性作出独立并基于事实的法律判断是专业素养之一。

本次是国际体育仲裁院（CAS）35年历史上第二次公开听证审理。第一次发生在1999年，爱尔兰游泳运动员Michelle Smith De Bruin 不服国际泳联4年禁赛的判决，上诉到国际体育仲裁院后败诉。在各位看来，孙杨申请公开这个决定，到底利弊如何？

 

蔡果：听证会一开始，孙杨解释了他申请公开听证的缘由：“我必须当着全世界的面，把这起事件的过程和经过完完全全、清清楚楚、明明白白告诉大家，所以要进行公开听证，让全世界看到事情的过程。”结合他前后的行为可以看出，孙杨自始至终不认为自己在这场法律博弈中会输。我认为，除非客观评估案件事实对己方有利、有十足的胜算，且存在公开听证的公共利益。否则，公开听证不应作为运动员一方的常规选项。

首先，裁决结果和公众期待的落差会造成舆论急剧反转，除非经过专业客观评估后有十足的胜算，否则不建议公开听证。律师应引导当事人充分利用CAS仲裁的保密性低调行事，并协助当事人管理和调整其心理预期。对于孙杨这样的明星运动员，还应帮助其管理公众预期。

其次，公开庭审将案件中一些不理想或不专业的操作、对当事人不利的事实、听证会表现等都曝光在全世界的审视下。这也是裁决结果（特别是裁决全文）下达后，孙杨团队在听证会上的表现受到批评的原因。

 

刘廷涌：绝大多数仲裁当事人选择不公开听证，可能是出于保护个人隐私，也可能是让双方留有余地，不把纠纷暴露在公众面前。孙杨申请公开听证从策略上是不明智的，因为案件并非一目了然、毫无争议。但我相信这个决定多少会受到一些案外因素的影响，尤其是一些外国运动员在没有直接证据的情况下指责他服用兴奋剂，并且做出了一些有争议的举动，而前一次的胜诉让孙杨感觉这次听证似乎是一个向世人昭示清白的机会。

 

何学智：我认为申请公开听证这个决定不能说是不利的，从能更好地辨清是非的角度而言，公开听证或许是有利的。但前提是，需要为公开听证做好充分的庭上准备。若翻译表达、证人发言、交叉询问、证据提供、策略观点、主观态度等准备不充分，就会减分。

卫新：从孙杨证人的庭审表现可以看出其未经事先预演，世界反兴奋剂组织（WADA）2019年3月提起上诉，对上诉期限、回避等程序性问题进行抗辩而争取到的9个月并没有得到充分利用。如果请各位复盘这次公开听证会，您有什么给孙杨方的建议吗？您认为存在疑点的地方是哪些？

 

何学智：国际仲裁（尤其在涉及听证、开庭时）并非多数国内律师的强项，确有许多操作上值得注意。

首先，选择合适的境外合作律师是必要的，因为诸如CAS这样的国际体育仲裁，出过庭的中国律师应该只有个位数，所以当事人最初的工作重点需要放在寻找合适的国外律师上。CAS的许多裁决都是在网上公示的，2012年至今60多起与世界反兴奋剂组织（WADA）有关的CAS公开裁决中，哪些国外律师代理兴奋剂案件较多、胜诉率较高，是可以做一个初步统计与筛选的。选好境外律师，在庭下沟通、庭上表达等方面就会比较顺畅。当然，中国律师也不可少，这样既能深刻了解中国当事人的诉求及案件情况，也能在一定程度上起到把控国外律师的作用，从而确保从当事人输出给律师、律师输出给国外审判人员的信息都是准确、顺畅的。

其次，选择适合的己方仲裁员也是重要的。如同选境外律师一样，也可从CAS公示案例、仲裁员名册了解仲裁员的专业和观点、某仲裁员支持运动员的概率、对某类当事人的特殊偏向等等。适合的己方仲裁员能够在庭上与己方形成良性互动。

此外，庭前准备、证人发言演练等方面也需要尽可能周全、细致。若让我说有什么疑问，我想就是本案仲裁策略方面是否能够更稳健？做好对授权文件规则的理解“正确”或“错误”的两方面准备，正如孙杨方指定的仲裁员所问的“你们是否想过万一你们对授权文件的理解是错误的”。若没想过，没做好另一方面的应对方案，则较冒险。另一个疑问是证人方面，既然对方的证人未出庭，那么孙杨方的证人是否有必要安排出庭？

 

刘廷涌：在我看来，孙杨方最大的问题并不是技术上的，而是因为过于自信而没有进行认真准备，对庭审结果的不确定性估计不足。正如刚才何律师提到的，如果证人没有经过悉心准备，不如不出庭。尤其是在对方证人很有可能不出庭的情况下，无法通过盘问对方证人建立庭审优势，此时全部火力都会集中到己方出庭证人身上。

根据裁决书记载的内容，我认为仲裁结果中的疑点很多，最主要的是以下几个：第一，收集血样和尿样的人员身份到底是什么，是样本采集机构的官员还是样本收集负责人的私人助理？这样的问题没有厘清，影响了对样本收集机构是否合规的审查结果。第二，裁决书中论证了收集血样、尿样的两名人员不需要单独的授权文件，但没有写明是否必须向孙杨明确口头告知两个人的准确身份和授权职责。如果这一点没有做到，我的理解是也应视为样本收集机构没有履行适当通知义务。第三，仲裁庭把样本采集人员作为一个整体，只需要一张未明确写明人员情况的授权文件就符合规定，但在“尿检官”因行为不端未能收集尿样的情况下，又把血样收集、尿样收集看成两个互不影响的部分，这样的逻辑不统一。第四，仲裁庭认为孙杨在历次样本收集过程中都没有对单独授权文件问题提出过异议，为了维护样本收集机构的权威，做出了对孙杨不利的裁决。但孙杨和样本收集机构之间并不是平等的合同主体关系，不能仅以没有提出异议就视为孙杨同意。维护样本收集机构的权威与要求样本收集机构严格遵守规则是一个硬币的两面，唯一的考量应该是样本收集机构是否严格遵守了规则。如果按照仲裁裁决书的逻辑，样本收集机构的权力就有很大的滥用空间，这不应该是WADA规则的初衷。

 

蔡果：我有三个建议：第一，不进行公开听证，低调处理CAS程序；第二，采取更务实、以孙杨利益最大化的辩护策略；第三，诚信应诉，遵守程序规则。

具体到辩护策略，不只是基于己方对规则的主观理解或是《ISTI血样采集指南》这类没有强制力的文件，还要做好减责辩护的准备。可以通过证明孙杨没有“故意”，从而排除“抗检”（Tampering）成立，再证明其“没有重大过错”（No Significant Fault）进一步减责，最低的处罚是两年。在本案中采取减责辩护可以最大限度地维护孙杨的公众形象，可以建议孙杨向仲裁庭展示出积极反思、勇于承担责任的一面，恳请仲裁庭综合考虑，从轻处罚，给这名优秀的运动员留下实现梦想的最后机会。WADA在本案中只是就事论事履职，应与其形成协作、互相尊重的关系，争取对方的理解和配合，而非将其视作敌人，导致己方也无路可退。

 

卫新：WADA方律师在本次公开听证会中运用了很多英美法系中常见的庭审技巧，中国律师在参与国际性的庭审中可以运用到哪些庭审发问的技巧？证人应该接受怎样的培训？

 

何学智：因案情不同，每个案件发问的内容和技巧也可能不同。若面对对方当事人及证人，采取循序渐进的提问方式较好，层层递进有较强逻辑感，也可以避免多个问题提出后令对方对你想问的重点有所警觉；若面对己方证人提问，问题应直接涉及案件核心事项，避免无意义的提问。此外，有些问题直接让回答者答复“是”或“否”比开放性命题效果更好，更能让提问者把控节奏，避免回答者发言的不可控。

我建议，证人出庭前应安排对哪些事项须重点提及、对方提问应如何回答等进行演练。

 

刘廷涌：在证人的培训方面，首先不能给仲裁员回避问题的印象，既然同意出庭作证，证人就是来回答问题的。如果回避问题，仲裁员一般会认为这是不诚实的表现。其次，回答仲裁员及对方律师的问题要简短，避免长篇大论，“言多必失”在交叉询问过程当中是适用的。再次，对于涉及争议焦点问题的回答要精心准备，每一个字都需要反复推敲。

 

蔡果：不论是英美法系还是大陆法系，仲裁庭作为代理人的首要任务是一致的，即把需要讲好的故事以合理、完整的方式传达给听众。在孙杨案中，听众是庭上的三位仲裁员，而不是中外媒体，也不是中国的公众。明确自己的听众是谁，他们的背景与思维模式是什么，并时刻针对听众的关切提问证人、回答仲裁庭（即听众）提出的问题，并确保他们能充分理解己方立场，这是代理人在庭审中最重要的任务。

英美律师更擅长对抗式的庭审发问，但我不认为中国律师必然就应躲到幕后只做准备工作。只要语言过关，明确听众和己方观点，并紧紧围绕这主线（即策略）发问，中国律师一样可以做得很好。中国律师还有更了解中国当事人的文化背景或特殊诉求的优势。当然，在涉及外国法（比如CAS程序中常涉及瑞士法）时，中外律师的分工协作也是通行的做法。

 

卫新：从CAS 78页的裁决文件中可以看出，孙杨的庭审表现包括私下接触证人等庭外行为，或多或少影响到仲裁员的裁决。孙杨还在自己的社交媒体公开了3位检测官的个人信息。对此，请各位给孙杨以及广大运动员一些建议。

 

蔡果：诚信应诉、遵守程序规则至关重要。CAS裁决显示，WADA曾不止六次向CAS仲裁庭请求，指认孙杨恐吓证人，并要求仲裁庭下令停止此类行为。特别是血检官于2019年9月表示同意通过视频作证后，WADA向CAS三次去信，称孙杨恐吓血检官并企图影响血检官。这些行为不仅严重违反律师职业道德，还会起到反作用，仲裁庭会从孙杨对禁令的一再违反作出对其不利的推论。另外，恐吓WADA证人的行为事实上也激怒了WADA，令其在听证时坚定地表示应对孙杨处以“抗检”的八年顶格惩罚，不再提及以“无故意”按照FINA DC 2.3条从轻论处。因此，参与法律程序时，应从规则、事实和证据的层面争取对己方最有利的结果；规则以外的方式是不被认可的。

我想特别强调的是，运动员及其家人应当意识到此类纪律处罚类程序的性质以及对运动员的深远影响，需确保选择有能力处理相关程序的专业人士，并尊重专业意见。

 

何学智：庭上的事情庭上解决。庭外行为并不会对案件有所帮助，反而可能令仲裁员感受到对规则的“不敬畏”，而“不敬畏”又较难让仲裁员相信“无过错”，而“过错程度”又往往影响到兴奋剂案件处罚的定量。所以，我认为所有运动员对体育规则以及国际体育仲裁都应保有敬畏之心。

 

刘廷涌：孙杨是亚洲男性游泳运动员中的现象级人物，一直备受外国运动员、媒体的质疑，这是本次案件的大背景。其实公众对他的要求非常高，不仅要能站上国际领奖台，还要具备和不同种族、不同信仰的运动员竞技、交流的视野、心态和知识。如何坦然面对和理性认识针对他个人，甚至是涉及种族偏见、国家意识形态的质疑声，需要很多思考。对国际规则的理解仅是其中一方面。我只有一个对运动员的建议，就是寻求更多人的帮助，多听不同的声音。

 

卫新：本案争议焦点在于，运动员是否有权因检验官资质不足而拒绝接受其检查。有的观点认为，运动员应当具有规则意识，即使有异议也要接受检测；也有观点认为，严格的反兴奋剂检测对运动员来说既是一种过重的义务，也是对人权的侵害，反兴奋剂机构权力和运动员权利保护之间已失去平衡。请问各位怎么看？

 

刘廷涌：反兴奋剂检测是维护赛场公平性的有效手段，是很有必要的。反兴奋剂检测与其他的权力行使过程一样，需要运动员服从检测机构的权威，同时需要检测机构严格按照规则执行、不滥用权威，这两个方面同等重要、缺一不可。很遗憾的是，此次孙杨案件的仲裁裁决只体现了权威性，没有体现对于样本收集机构合规性的重视。

 

蔡果：现行规则要求运动员有异议地接受检测，作为一名运动员，服从现行规则是参加比赛的敲门砖，否则就不具备参赛资格。这和参加游泳比赛需要遵守比赛规则是同一个道理。如果认为规则不合理，有两个选择，其一是退出比赛，其二是积极寻求改变规则。但在实现变革之前，如参加比赛需要遵守现行规则，即便是对该规则有异议。如果运动员是在违反规则后再试图辩论规则不合理以免除处罚，这是在拿自己的职业生涯和名誉作赌注，无异于玩火自焚。

对于现行反兴奋剂规则是否侵害人权，这是个过于抽象和主观的问题。如果大家读读现行的《世界反兴奋剂条例》以及该条例于2021年生效的修订版本，就会发现该制度已经做了权衡。在孙杨案之前，已有不少运动员和组织以侵权隐私权等基本人权为名，对以《世界反兴奋剂条例》为核心的制度发起法律挑战。结果是，《世界反兴奋剂条例》并未违反基本人权，因为法院认可它所需要捍卫的公共利益（如纯洁体育、公平竞赛等）是牺牲一部分个人权利的正当理由。孙杨案是现实的对簿公堂，律师只能基于现行规则评估案情、制定策略，就像孙杨案裁决第366段所述：“规则是怎样写的，仲裁庭就应怎么判，别无他选。”

 

何学智：反兴奋剂规则本来就有严格的一面，因为全球体坛对兴奋剂都是“零容忍”，这是全世界达成的共识。根据反兴奋剂规则，“不让违禁品进入自己的身体”本就是运动员自身的注意义务，发现问题时按照“严格责任”首先推定为运动员责任，若要推翻须由运动员一方举反证。假设不采取这样严格的规定，可能会令反兴奋剂事业举步维艰。何况，反兴奋剂规则也有“宽容”的一面，运动员若有异议是有救济途径的，但不代表能当场妨碍反兴奋剂检测。

 

卫新：中国的相关规定对反兴奋剂机构检查人员资质的要求更加严格，这也是孙杨团队在事发当天给出“不许检查官带走血样”建议的原因。中国的执行标准高于国际强制规范，而规则执行过程中“就低不就高”的现状也将会对我国未来体育法治建设带来影响。请对我国如何与国际规则衔接谈谈您的看法？

 

蔡果：中国机构通行的标准与国际组织需要遵循的标准不一样，这是因为各国的国情、条件不一样，现实中不可能要求所有国家、组织都执行与中国同样高的标准，这也是为什么同时存在所有缔约方均必须遵守的“强制规则”和不具有强制力的“指南”。孙杨案体现出的问题表明我们有必要对运动员及相关从业人员强调国际国内规则的不同。中国反兴奋剂机构的检查操作不能与上述国际强制规则相冲突，“除非身体、卫生和道德条件客观上不允许，运动员始终应该配合采样和检测。”

事实上，若要用一句话概括孙杨案的CAS裁决，即CAS秘书长在宣布裁决结果时那句执地有声的 “运动员不能自作主张认定兴奋剂检查无效，并毁坏样本容器。”（原文为 “it is not for the athlete to decide, on his own, that an anti-doping test shall be invalidated and the sample container destroyed.” ）这句话精准概括了整个案件的起因和结局。在CAS裁决的第209段，仲裁庭特别强调，运动员不应（对检查是否合法）自作主张，因为一旦陷入运动员的主观判断，很可能造成非常严重的后果（比如孙杨案）。因此，即使运动员对检查程流、资质等存疑，都不应拒绝检查，正确的做法就是有异议地接受检本，并尽可能详细地记录异议，及早申报。

对于“就低不就高”，我认为需要明确影响，而不是泛泛而谈。在反兴奋剂领域存在中国的高标准（符合最佳实践）和世界通行的、要求较低的强制标准，这是反兴奋剂制度的现实需要。我们需要理解这样的差异并确保孙杨案中的误解不再发生，而不是空谈该差异对我国不利。

 

刘廷涌：中国的执行标准无论是低于或高于国际规则，都应该建立在对国际规则的深刻理解上进行。如果在深刻理解的基础上考虑到中国实践来制定更高的标准，这本身也无可厚非。但在这种情况下，制定之初就应当关注到与国际规则的差异，给相关的机构和人员适时的提示与行为指引，这样可以避免由不统一造成的混乱。

 

卫新：目前，孙杨方称已经提起上诉，我们也期待公正的结果。依照现有裁决，如果未来禁赛8年的处罚不被更改的话，对于他现有的这些商业代言合同来说，会存在哪些法律纠纷和风险？

 

刘廷涌：长期禁赛以及个人公众形象受损，即使没有明确的代言合同条款约定，也很可能构成重大的情势变更事项，我个人推测很大一部分代言合同会有中止或终止履行的可能性。从孙杨的角度看，在推翻现有生效裁决，或者至少以有效手段重塑公众形象之前，应当尽量避免此类的纠纷产生，或至少降低这类纠纷给他带来进一步的负面影响。

 

蔡果：目前，禁赛已经生效，上诉行为并不中止禁赛的执行。严谨的商业代言合同一般会设有条款以确保代言人符合某些标准。如果合同中设有类似条款，并且可以解释为类似禁赛类的处罚使得代言人不再符合必要标准，则双方可遵照合同执行。容易产生争议的情形是合同未设有类似条款，或是条款并未列明禁赛是合同终止的合法理由。

 

卫新：在各种情绪泛起、观点碰撞之后，我们希望看到的是理性反思和有作为的改变。从今天的讨论可以看出，我国的体育领域还是存在着“重行政、轻法律”“重结果、轻程序”的情况，新一届上海律协也组建了体育业务研究委员会，我们期望发挥律师主体的作用，积极投身上海体育法治建设。接下来，应更重视对运动员的规则意识、法律知识的培训，推进体育法领域人才培养，完善体育法律与其他部门法、国内体育法规与国际标准的衔接。健“身”也健“脑”，律师作为运动员们的“大脑”，更要发挥好智囊和后盾的作用，促进中国体育事业的法治化、国际化。谢谢三位的分享！

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）

（整理时间 ：2020 年 3 月 23 日）