私募风投一瞥： 私募投融资中的股权代持

2014年第12期    作者: 张 艳 谭伟明 　　    阅读 7,967 次

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近年，私募股权投资（Pri-vate Equity）在中华大地方兴未艾，境外投资人对广阔的境内市场觊觎已久，但在私募基金设立环节便遇到障碍——外籍人士或者境外机构不能担任境内合伙企业的合伙人。于是，笔者开始了与股权代持的“第一次亲密接触”。在近年来各色各样的私募投融项目中，笔者还会与股权代持不期而遇——

        在为某美国著名私募基金整理其收购的一家联交所上市公司境内资产时，笔者发现被收购方间接持有的两家中外合资子公司的股权均存在代持安排；此后，沪上某高端诊疗机构则在与笔者的尽职调查访谈中披露其与境外实际控制方之间通过代持进行连接；再之后，境外客户计划投资一家对外资设限的内资企业，鉴于该企业当时尚未搭建红筹架构，代持安排成为了“迫不得已”的选择。当然，更为常见的会是创始股东在企业正式制定员工激励计划之前，通过代持的方式“落实”核心团队成员的权益。

关于代持协议的法律效力

        以上提到的种种情形在广阔的境内市场中只会是冰山一角，但能以管窥豹的是，代持安排的载体是代持协议，实际投资者与名义股东之间通过代持协议建立的是一种相对性的法律关系，由此，缔约各方关注的重点在于代持协议的有效性从而具有可执行性。

         代持协议并非是《合同法》明文规定的某种合同类型，它最早被我国的法律文件正面提及是在2010年8月5日颁布并自2010年8月16日起施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》（以下简称《外企法解释（一）》）。在其第15条中规定：“合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同或者未生效的，人民法院不予支持。”

        此后，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）。在其第24条前两款中规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予以支持，名义股东以公司股东名册记载公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的人民法院不予以支持。”

　　根据上述两份司法解释，如果代持协议不存在《合同法》第52条规定的任何一种情形，其法律效力可以获得人民法院的认可。对此，《合同法》第52条列明了五种导致合同无效的情形，即：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。

　　在私募投融资的语境下，代持协议的缔结通常是为了实现缔约各方共同的商业诉求，因而出现欺诈、胁迫的可能性不大，而“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”、“损害社会公共利益”也会与私募投资人以及创始股东提升融资企业规范运行程度的目标背道而驰，于是，实践层面的考量重点通常在代持协议是否“违反法律、行政法规的强制性规定”或者属于“以合法形式掩盖非法目的”。对此，笔者拟另辟专题再行探讨。

         关于代持协议履行的两个代表性问题

        除了宏观上的有效性，实际投资者还会就代持协议的微观内容提出这样的问题：“协议签好了我就高枕无忧了？”“只要愿意，不管什么时候我都能把被代持的股权收回自己名下是吧？”而他们通常获得的答复会是：1、名义股东要擅自处分被代持股权也是有可能的；2、“显名”是要满足一定条件的。

        (一)被代持股权的“善意取得”

        对于名义股东擅自处分被代持股权，《公司法解释（三）》第25条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”其中，《物权法》第106条即是所谓“善意取得”制度，具体内容为“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

        换言之，一旦名义股东未经实际投资者允许的情况下转让被代持股权，在受让人出于善意的情况下，实际投资者只能向名义股东提出赔偿请求而对被代持股权的归属无能为力。当然，当事人可以考虑对被代持股权设置某种形式的权利负担或者在代持协议中针对被代持股权的转让增加程序性要求的条款，以便增加名义股东自行处分被代持股权的障碍。

        (二)实际投资者的“显名”

        就名义股东的“显名”问题，《公司法解释（三）》第24条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意请求变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予以支持。”同时，《外企法解释（一）》第14条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”

        概言之，实际投资者若要顺利“显名”，获得被代持股权所在企业的其他股东同意是首要条件，而一个容易被忽视的操作细节是，务必妥善保存（或者索要）代持协议的原件。

结    语

        伴随着商业活动的千变万化以及业界不断闪现的智慧火花，围绕代持所值得探讨的环节远不止以上的这些，但无论如何，只要安排妥当，代持安排将会让投融资的故事更加精彩。●