积极有效推进 律师参与ADR

2015年第01期    作者: 胡贤德    阅读 5,734 次

        ADR 是现代各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的统称。在我国民事司法改革的进程中，ADR以其特殊性和独有的优势得到了人们更多的关注。律师具有参与ADR的专业优势，为了更好地维护当事人的合法权益，适应现实的需要，应积极地推动律师参与ADR。

 

        一、ADR的内涵与特征

        Alternative Dispute Resolution（ADR）概念源于美国，原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务（实践）紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题。一般认为，ADR的概念有广义和狭义之分:广义的ADR的概念包括不经法院审理，诉讼以外的具有替代性、合法性、自主性、选择性的各种纠纷解决方式等，在我国主要包括:和解、协商、调解、仲裁、谈判、劳动争议、消费者纠纷等。狭义的ADR的概念排除了仲裁。

        当代国际比较法学家将ADR的共同性特征概括为以下几个基本要素:第一，程序上的非正式性(简易性和灵活性)。第二，在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内，可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征，可以使纠纷解决脱离职业法律家的垄断。第四，形式的民间化或多样化，其中民间性ADR占据了绝大多数。第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，包括仲裁在内的ADR的构造是水平式(horizonta1)的或平等的。中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官)，当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义，因而被称之为更彻底的新当事人主义。第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。

         二、国外律师参与ADR的现状

         据相关资料反映，在美国，律师在调解中或作为当事人的法律顾问或作为中立纠纷解决者或纠纷解决者的法律顾问起到了积极作用。在前ADR阶段，律师帮助当事人明确适当的ADR选项；在ADR程序本身中，律师作为辩护人参与程序；而在审核阶段，律师就成为了指导者、调查人或者协议草稿的审查人。随着ADR的进一步发展，在美国，ADR已经成为律师的一项义务，融入了律师的职业整体。

        英国于1989年建立了全国律师ADR网络，以替代性纠纷解决方式来处理保险公司、会计师或产业界委托的纠纷。ADR的种类包括调解、微型审判等，由120名受过专业培训来自全国各大优秀律师事务所的律师作为专业调解人。除调解外，当事人还可以利用微型审判的方式，由双方的负责人组成合议庭进行审理。

        日本律师联合会在1990年3月首先在东京第二律师协会内设立了仲裁中心。其后，大阪律师协会、新泻律师协会、广岛律师协会等也相继在协会内部设立了仲裁机构。颇具特色的是这些仲裁中心的工作大多数是以调解而不是仲裁结案的。

 

        三、律师参与ADR的必要性

        （一）ADR的发展需要律师的参与

        纠纷当事人乐于采用ADR解决纠纷是ADR存在和发展的根本。以最少的成本快捷高效合理的化解纷争是每个身陷纷争的当事人的愿望，但由于自身的种种不足导致难以实现，于是当事人不得不求助于律师帮助。律师参与ADR对纠纷当事人来说有利于其降低纠纷化解成本，包括物质成本和精神成本，使当事人更乐于接受和应用ADR，从而推动ADR的快速发展。

        1、律师的参与有利于当事人作出理性的选择。现代社会为人们提供了各种纠纷解决方式，当事人可以自由选择。但是由于当事人对程序规范和有关规则的不了解，加之倾向于对自己的过高估计而缺乏对案件的全面认识，作出的选择往往是不恰当的，这就需要具有专业优势的律师来帮助当事人进行权衡与比较，以局外人的立场能在更广阔的视野内为当事人分析利弊，做出理性的选择。反之，如果缺乏律师的参与，就难以促进程序法对非诉讼纠纷解决机制潜在功能的有效发挥，更难以实现对于纠纷解决程序选择的理性判断和正确选择。

        此外，律师丰富的纠纷解决经验也同样是解决纠纷的必备条件，他能够迅速将法律、习俗、道德、事实等运用职业练就的智慧和审慎巧妙地融合，帮助当事人努力达成纠纷解决的合意和协议，对纠纷解决机制作出有利于当事人利益的选择，使纠纷彻底得以解决而避免进入诉讼程序。

        2、律师的参与有利于提高ADR效率。表面上看律师介入ADR，当事人需多支出一笔律师费，成本增加，但如果从整个纠纷解决来看，律师参与ADR能为当事人节约成本。如前所述，律师能够帮助当事人快速地选择最佳的解决方式。而当事人进行谈判或协商，有律师参与往往能节约时间，提高谈判的成功率，省去了不必要的奔波与花费，这对当事人来说是潜在成本的节约。律师参与，达成协议的可能性也会加大，ADR的效率也就提高了。

        3、律师参与有利于增进ADR的规范性与正义性。ADR虽不严格以法律为解决依据，但纠纷解决的结果却仍需在法律的要求之内，不得违反强制性规定，律师的介入可将纠纷的解决纳入基本的法律框架内，利用其专业知识为当事人进行法律上的判断，使纠纷解决的方向不偏离法治的轨道。另一方面，现实中当事人诉讼能力的不平衡，使其自行协商与谈判的结果是不能达成合意或达成的合意与正义相差甚远。律师参与ADR，能平衡双方诉讼能力的差距，凭借其丰富的法律知识与实践经验，对纠纷的解决作出法律上的预测与评估，使其尽可能地接近正义。而有了法律的评价尺度，使得纠纷的解决不致偏离法律的基本准则，纠纷解决的结果，也因法律的正当性而获得了正当性依据。

        （二）竞争促使律师参与ADR

        1、ADR是律师与同行竞争的有力武器。随着律师业内的竞争日趋激烈，律师的收费正面临着强大的压力。因为对律师个人名声的评价容易转化为对律师事务所名声的评价，所以对于希望在激烈竞争中取得优势的事务所而言，ADR提供了广阔的业务发展前景，从解决纠纷的完美程度到所能适用的案件的数量，ADR都具有先天的优势。不过，这一点还没有得到律师业充分的重视。即使是在英国这样一个律师业发达的国家，现在相对也只有很少的事务所正在开始以一种系统性的和成熟的方法去充分发掘ADR的真正潜力。

        2、ADR对律师提出了更高的要求。首先，ADR的发展使律师在ADR中的工作方式更加强调策略。律师在与对方当事人协商、调解的过程中，由于所维护的利益不同，难免会与对方发生争执，但尽量避免激化矛盾是律师必须谨记的。律师办理ADR的目的是维护当事人的合法权益，寻求争议当事人之间可能达成一致的平衡点。因此，在工作中避免冲突，谈判时做到有理、有利、有节是律师成功办理ADR的诀窍。其次，律师办理ADR不可能一蹴而就达成协议，必须持之以恒，同时应尽量避免或减少ADR由协商调解转为仲裁，或转为诉讼的情况的发生。律师应运用适当的方式避免矛盾的激化，使纠纷、争议在萌芽状态上就得到解决，要有对当事人高度负责的责任感，只要有调解的希望，律师就不应轻易放弃。再次，办理ADR的过程中律师要减少或降低对法院的依赖心理，以避免在办理ADR时难以尽心尽职，律师办理ADR时要有坚定的信心和意念，一般不轻易转入诉讼程序。最后，办理ADR对律师的职业道德水准也提出了更高的要求，要求律师尽职尽责，与当事人坦诚相待，不能为获取较高的律师诉讼代理费用而不尽忠职守，甚至蒙蔽当事人，将可以以协商或调解的纠纷转入诉讼程序。

        四、律师参与ADR的可行性

         （一）法律依据

        1、《中华人民共和国律师法》

        《中华人民共和国律师法》(以下简称((律师法)))第二条第二款对我国律师的重要社会角色做出了清晰的表征，着重强调了其“维护社会公平正义”的功能，这就使得我国律师作为“当事人合法权益”的维护者和“社会公平正义”的促进者的双重身份更加明确，而这无疑是律师参与型调解赖以存在的规范和逻辑的起点，虽然明显但仍必须予以强调。

        《律师法》第二十八条对律师“可以从事的业务”进行了列举式的规定，其中第(五)项是“接受委托，参加调解、仲裁活动”。这可以说是律师参与型调解的合法性来源。

        2、《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》

        2006年10月8日至11日召开的中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》有两处涉及到了律师制度建设的问题，分别从“制度建设”和“组织规范”的角度，对律师及律师业如何发挥自身优势为建设社会主义和谐社会提供专业化的法律服务产品这样一个核心问题进行了较为系统的阐发。如此高规格的文件当中对律师的社会功能予以认可和重视，无疑有利于整个社会对律师业形成一个更加正面的再认识，同时对于律师行业和律师群体进行准确的自身角色定位具有深刻的指导意义。正如有的学者提到的那样“《决定》……对包括律师行业在内的社会组织提出了崭新的课题，强调律师在执业中应当充分发挥其职业相对中立性的特点，注重帮助争议各方选择合法、适当、平和、理智的纠纷解决途径，特别是促成争议各方‘更多采用调解方法’解决纠纷，以化干戈为玉帛为己任，最大限度地发挥律师职业在构建和谐社会中的优势和独特作用。”

        3、2014年10月29日，在中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》明确指出，健全依法维权和化解纠纷机制。强化法律在维护群众权益、化解社会矛盾中的权威地位，引导和支持人们理性表达诉求、依法维护权益，解决好群众最关心最直接最现实的利益问题。构建对维护群众利益具有重大作用的制度体系，建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道。健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。加强行业性、专业性人民调解组织建设，完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系。透过这一万七千字的决定全文及其九千多字的决定说明，我们看到，十八届四中全会明确提出了全面推进依法治国的重大任务。这就是在“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施；深入推进依法行政，加快建设法治政府；保证公正司法，提高司法公信力；增强全民法治观念，推进法治社会建设；加强法治工作队伍建设；加强和改进党对全面推进依法治国的领导。”的同时，要求拓宽群众诉求的反映和救济渠道，完善畅通保护群众利益机制措施，提供多方面解决群众利益诉求通道。这就给了我们律师很好的机会和舞台，可以充分发挥“第三方”的中立和“老娘舅”的调解的作用，以达到化解社会矛盾，促进社会和谐的不可替代的重要作用。

         （二）社会需求

        随着社会节奏的加快和经济的迅速发展，以及人们对和谐社会的美好期待，ADR的价值优势日益凸显，越来越多的人乐于采用这种非对抗性的纠纷解决方式，希望律师参与其中，以更迅速高效合理的解决纷争，维护自己的合法权益。

         （三）律师素质

        随着律师执业门槛的不断提高和律师业务日益激烈的竞争，律师迫于生存和发展的压力，不断提高自身的专业素质和交流沟通技能，律师整体素质有了质的飞跃。并且以诉讼为传统业务的律师，对法律的精通，对诉讼程序的娴熟，使他们面对纠纷有足够的能力运用法律知识进行判断和衡量，能根据法律的规定，对当事人的某种行为进行法律上的预测，从而使当事人作出更加理性的选择。

        五、律师在ADR中的角色定位

         （一）律师作为当事人的代理人参与ADR

        律师作为代理人参加任何纠纷解决的过程中扮演的角色都是建议的提出者，但作为代理人参与ADR却有些不同:律师在ADR的前阶段要全面细致地调查分析己方与对方所处的地位、具有的动机、应承担的责任及他们各自在经济实力、法律上的优势与弱点，预测己方需承担的成本及将来收益。在ADR程序中，律师利用其知识与经验，审时度势，采取积极灵活的策略，为当事人寻求最佳方案。

        （二）律师作为纠纷解决的第三方

        律师作为纠纷解决的第三方提供ADR服务，要求律师保持中立和独立的地位，如调解人、和解人或仲裁人，比较典型的是律师居间作为调解人主持调解双方的纠纷，即接受非诉讼法律事务双方当事人的共同委托，以争议各方调停人的身份居中主持调解，促使双方达成协议。这一方式可最大限度地满足当事人程序灵活的愿望，最大限度地保守个人隐私和商业秘密。

         （三）律师作为当事人的法律顾问参与ADR

        当事人咨询律师，希望其能够提供实现期望目标的最好方法，律师应尽可能详尽地把有关采用的纠纷解决方式的内容包括可能的费用、支出与收益等告知当事人，其提出的意见与方案，往往能左右当事人对程序及纠纷解决结果的决策。故当事人亲自参与ADR时，时常需要律师做其背后的决策参谋者。●