以资源论分析国家死刑权力 来源兼谈盗窃罪的死刑设立

2014年第06期    作者: 吴 海     阅读 7,943 次

中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过并公布了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，该刑法修正案去除了十三个罪名的死刑，其中包括盗窃罪。

　　要求废除死刑的呼声不绝于耳，而国家是否有权设立死刑，国家设立死刑的权力来源在哪里，这是需要首先解决的问题。如果国家根本就无权设立死刑，那现有的关于死刑的规定就是不当的，自然应当废除；如果国家有权设立死刑，那么什么罪名可以设立死刑，什么情况下可以适用死刑就是值得探讨的问题。

　　纵观我国《刑法》，死刑的设立以及在设立死刑的罪名中于何种情况可以适用死刑，似乎没有同一的标准。本文从盗窃罪入手，尝试对国家死刑权力的来源进行分析，并提出适用死刑的标准。

 

　　一、我国刑法对盗窃罪的相关规定

　　（一）我国《刑法》第八次修正前后之规定

　　《刑法修正案（八）》之前的第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”

　　《刑法修正案（八）》第三十九条规定：“将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　也就是说，《刑法修正案（八）》中规定了“盗窃金融机构，数额特别巨大的”和“盗窃珍贵文物，情节严重的”的两种情形不再适用死刑。

　　（二）盗窃罪分类

　　1998年最高人民法院颁布了法释〔1998〕4号文《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，这是目前处理盗窃罪的操作依据，该文对盗窃罪做了很多细分。

　　1、关于盗窃罪的对象

　　参照该文件第五条关于盗窃物品数额计算的规定，我们可以将盗窃的对象列举如下：

　　（1）流通领域的商品；（2）生产领域的产品；（3）单位和公民的生产资料、生活资料等物品；（4）农副产品；（5）进出口货物、物品；（6）金、银、珠宝等制作的工艺品；（7）外币；（8）不属于馆藏三级以上的一般文物，包括古玩、古书画等；（9）珍贵文物；（10）以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号的，从而获取资费收益的；（11）、有价支付凭证、有价证券、有价票证；（12）邮票、纪念币等收藏品、纪念品；（13）金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票；（14）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物；（15）信用卡并使用；（16）增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票；（17）广播电视设施、公用电信设施；（18）电力设备。

　　最高人民法院通过列举的方式将盗窃罪的对象做了细分。其中盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金和珍贵文物的情况是有可能被判处死刑的。

　　2、盗窃罪的情节

　　此外，该司法解释还规定了情节从严、从宽的各种情节，可作如下区分：

　　按照犯罪主体区分：

　　（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；（2）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（3）累犯。

　　按照犯罪对象区分：

　　（1）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；（2）盗窃金融机构的；（3）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；（4）盗窃生产资料，严重影响生产的。

　　按照犯罪手段区分：

　　（1）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；（2）流窜作案危害严重的。

　　按照犯罪后的情况区分：

　　（1）全部退赃、退赔的；（2）主动投案的、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；（3）其他情节轻微、危害不大的；（4）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（5）造成其他重大损失的；（6）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

　　上述从严的情节均不作为构成适用死刑的条件，而是区分罪与非罪、重罪与轻罪的依据。

　　3、原盗窃罪使用死刑的标准不明确

　　原《刑法》只规定了“盗窃金融机构，数额特别巨大的”和“盗窃珍贵文物，情节严重的”两种情形可以适用死刑。

　　但是，为什么盗窃金融机构、盗窃珍贵文物可以适用死刑？这一点在相关法律、司法解释中均无说明。如果说这两种情况情节特别恶劣，那么盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的情况是否恶劣？盗窃救灾、抢险、防汛、救济、医疗款的情况又是否恶劣呢？为什么金融机构的财产重要性就要高于非金融机构的法人自然人的财产？为什么珍贵文物的重要性可以要求实施盗窃行为的罪犯以命相抵，而盗窃广播电视设施、公用电信设施、电力设备就不需要呢？

　　从法律的内在逻辑讲，并没有一个统一的或者相对统一的标准来衡量各种盗窃行为的严重性。而《刑法修正案（八）》则是以最简单粗糙的方式将所有可能适用死刑的情况一并取消。这同样存在问题，是否构成盗窃罪的行为均不需要适用死刑？

 

　　二、国家设立死刑之权力来源分析

　　国家是否有权力设立死刑，国家为什么有权力设立死刑，这涉及到国家构成的理论和刑罚设置的理论问题。对此存在多种说法，主要分为有权论和无权论。鉴于笔者本文的目的在于论证国家设立死刑的权力来源问题，而无权论者认为国家无权设立死刑，故在此不做分析。现就有权论的各种学说加以分析论述：

　　（一）等量报应论

　　其一是康德以等量报应原则为基础的死刑等量报应论。康德指出：“谋杀者必须处死。在这种情况下，没有什么法律的替代品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦只有死。因此，在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑。”

　　笔者认为，康德的这种观点来源于同态复仇。所谓同态复仇，是一种复仇习俗，氏族、部落成员遭到外来伤害时，受害者给对方以同等的报复，以命偿命，以伤抵伤，加害者氏族或部落则交出惹祸人，以求得整个氏族或者部落的集体安全。执行同态复仇往往由受害者近亲进行。这在古巴比伦《汉穆拉比法典》和古罗马《十二铜表法》中均有反映。汉高祖刘邦“约法三章”中的“杀人者死”也是同态复仇的直接表现。

　　以该理论作为死刑依据，在生产力较为低下的社会形态中较为可行。因为在工业革命之前的相当长的时间里，人类生产力发展相对缓慢，新技术、新制度（包括但不限于金融制度、税收制度等）出现较少，主要的犯罪行为均出现在传统的人身损害和财产领域，而经济类犯罪情况较少。按照康德的死刑等量报应论，则无法解释经济犯罪领域中的死刑，这也成为很多人要求废除死刑，至少是针对财产犯罪处以死刑的理由。

　　（二）法律报应论

　　其二是黑格尔的法律报应论。黑格尔认为刑罚是犯罪人根据自由意志选择犯罪时所选定的结果:“犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念,即犯罪自在自为的理性方面——这一方面国家应主张其有效,不问个人有没有表示同意,而且是形式的合理性,即单个人的希求,认为刑罚既包含着犯人自己的法,所以处罚他正是尊敬他的理性的存在。”即使说,犯罪是犯罪人根据自由意志实施的行为,这种自由意志是人的理性之所在,其只有通过对犯罪的否定才能得到承认，犯人在杀人的同时也就肯定了人是可以被杀,对之处以死刑,自然是杀人者的这种肯定即自由意志的结果。因此,杀人者在杀人的同时就赋予国家以死刑处死他（她）的权力。

　　从黑格尔的逻辑来看，一个人在从事足以适用死刑的犯罪行为时，是预见到且认可自己可被适用死刑的。简而言之，黑格尔用逻辑推导出的理性人是同意自己被适用死刑的。但是从刑事司法实践中可知，通常情况下罪犯是不愿意去死的，也就是说从常理所知的人的本能来看人是求生的。笔者认为，黑格尔的用理性人来否定本能人，这种理想化的状态只能适用于苏格拉底之类的哲人身上，对于普罗大众却难以适用。因此，该理论无法解释国家有权设立死刑。

　　（三）功利理论

　　其三是功利理论。对于功利理论而言，正常的人会害怕惩罚带来的痛苦，而将死刑作为惩罚手段，将威慑害怕该结果的人，从而实现减少和消除犯罪的目的。由于没有其他的手段比以死刑相威胁更为经济或者说更为有力，因此死刑的存在是符合社会利益的。

　　该理论从社会管理成本的角度论证死刑存在的合理性，但只是在死刑存在的情况下论证其合理，并没有解决国家为什么可以设置死刑的问题。仅仅从威慑的角度考虑，也有其他的刑罚可替代死刑且威慑力并不逊色，比如无期徒刑等，为什么偏偏要用剥夺生命权的刑罚呢？可见该理论也无法解释国家为什么可以设立死刑。

　　（四）危害国家安全论

　　其四是危害国家安全论。贝卡利亚总体而言是主张废除死刑的，但也保留了两个例外，其中“处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”之说，与功利理论是类似的，在此不再赘述。另一个理由是：“某人在被剥夺自由之后，仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者其存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。”根据该理由，在危害国家安全(这里的国家应当是从政府角度出发的国家，而非地理、历史概念上的国家)的时候可以判处死刑。

　　与功利主义相同，这种观点是在认可死刑存在的基础上，认为此种情况判处死刑对于国家安全有利，是从结果来论证死刑存在的合理，但仍然没有解决为什么可以设立死刑的问题。按照贝卡利亚认可的社会契约论，作为缔约方的个人并没有将自己的生命权让渡给国家，则为何会出现可以适用死刑的例外呢？这点贝卡利亚似也没有论证。

　　以此来解释国家为何可以设立死刑，则可以简单概括为：危害国家安全的罪犯可以被判处死刑；国家有权设立死刑；国家可以处死危害自身安全的人。可以看出死刑是为设立者自身安全服务的工具，由此推导出国家设立死刑是无正当性可言的。

　　而且根据这种理论，最有可能被判处死刑的是政治犯，即被政府认为会引起危险动乱的人。何种人会有“引起危险的动乱”的判断标准又掌握在控制政府的掌权者手中，这样一来死刑非常容易成为政治斗争的工具。国家设立死刑是为了满足自身的安全需要，但所谓国家是由具体的人进行控制的，剥开“国家”的面纱，该理论是为当权者的利益服务的，但没有从逻辑和理论上解释为什么可以设立死刑的问题。

　　综上，笔者认为此前各种学说关于国家设立死刑的权力来源均存在不足。其中最能够合理解释国家死刑权力来源的当为康德的等量报应论，但由于创立的时代局限，该理论虽能够解释暴力犯罪的死刑问题，但却无法解释针对财产犯罪的死刑问题。

 

　　三、资源论及盗窃罪死刑设立分析

　　通过前段论述可知，笔者认为在诸多理论中，脱胎于“同态复仇”的死刑等量报应论较能合理地解释国家设立死刑的权力来源，其实就是来源于组成国家的个人的生命权，在生命权遭到侵犯时，可以“同态复仇”的方式剥夺加害人的生命权。由于国家的建立，不再通过私刑也就是自力救济来直接剥夺对方生命，改由国家设立死刑，通过公力救济实现“同态复仇”。

　　那么，针对财产的犯罪是否可以设立死刑呢？目前反对在财产领域设立死刑的声音很多，其中最重要的观点是：财产犯罪之罪与死刑之刑不相适应，人的生命价值永远高于财产价值，两者无法等价。

　　这就涉及到死刑等量报应理论是否能够适用于财产犯罪的问题，对此笔者的观点是可以，但要通过资源理论加以解释和衔接。

　　所谓资源，指的是一切可被人类开发和利用的物质、能量和信息的总称，它广泛地存在于自然界和人类社会中，是可以创造财产的财富。区别于传统意义上称为资源的自然资源，在人类社会中的资源是一种所有可以创造财产的财富的总称。人类依赖于资源得以生存和生活，丧失资源则将丧失生存的能力。

　　在总体社会资源有限的情况下，某些个体获得较多的资源，势必使其他个体所获得的资源减少。绝对公平分配资源是一种理想化的状态，但需要一个相对公平合理的规则来分配各项资源。法律是一种规则，法律设立的目的就是确立资源分配的规则，但这个规则是否合理则在各个时期、各个地区有所不同。所谓恶法、良法之分，其区别就在于是否能够相对公平合理地分配资源。

　　从刑法的角度看，设立针对侵犯财产的犯罪，其目的就是为了防止个人或者团体以不正当的手段获取他人资源。当以不正当手段获取他人资源，足以导致他人生存资源被侵夺，从而无法生存时，也就是直接侵犯了他人的生命权。既然是侵犯了生命权，可以按照等量报应的理论适用死刑。也就是说，等量报应理论同样适合于对侵犯财产类犯罪适用死刑的问题。

　　盗窃犯罪是一种非常典型的直接侵犯财产的犯罪，加害人以窃取的方式将他人的生存资源占为己有。但盗窃行为的后果差异是很大的，即有的情况下对于被害人来说被盗的资源可能可以忽略不计；有的情况下对于被害人来说，被盗的资源足以导致他无法生存。按照等量报应的理论，这两种后果所应适用的刑罚是完全不同的。

　　回到本文的论述中心，也就是盗窃罪适用死刑的问题上，我们尝试用等量报应说和资源说来分析一下。国家能够对个人适用死刑的权力来源，应当是基于个人“同态复仇”权，当财产犯罪中侵夺他人资源的后果足以使他人无法生存时，等量报应的结果也就是剥夺加害人的生存权，即适用死刑。

　　根据上述推论，只有在盗窃后果足以使他人无法生存时，才可以适用死刑。根据这个推断，我们再来分析一下现行的《刑法》规定。

　　《刑法修正案（八）》取消了盗窃罪可以适用死刑的规定，这个做法显然不符合等量报应理论。

　　修改前的1997年《刑法》，规定在盗窃金融机构和珍贵文物时可以适用死刑。但就该两种情况而言，都无法导致他人无法生存。因此规定这两种情节可以适用死刑，从国家适用死刑的权力来源看，并无逻辑基础。

 

　　四、对于盗窃罪死刑设立的建议

　　对于如何在盗窃罪中规定死刑适用的问题，是否可以尝试从危害结果来分析，而不从数额、对象入手，或者兼顾之。

　　从目前的规定来看，有关司法解释列举了盗窃罪的多种对象，需要注意的是单位和个人的生产资料、生活资料等物品。其中盗窃个人生产、生活资料的危害结果是可能导致他人无法生存的，也就是说只有在丧失生产、生活资料时可能导致他人死亡，其他情况则不可能。而当单位的生产、生活资料成为“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物”时，被盗窃的情况才可能造成侵夺他人资源导致他人无法生存的后果。

　　需要注意的是，此处所提到的生产、生活资料与最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条所提到的生产、生活资料并不完全等同，其内涵大于后者，比如电力设备、通讯资源等均可列入生产、生活资源的范畴。

　　在设置死刑的条件时，我们还应当充分考虑慎刑和等量报应的因素，也就是只有在盗窃行为直接导致他人无法生存的情况下才可以适用死刑。

综上，“盗窃单位和个人生产、生活资料，致使他人无法生存的情况”是可以判处死刑的，并可以考虑以“是否剥夺他人资源致使他人无法生存”作为判断是否设立死刑以及何种情况下可以适用死刑的依据，对《刑法》进行全面地梳理。●