复杂跨境商事交易涉及中间商的独立保函与反担保函风险识别

2024年第03期    作者:文│刘秀丽    阅读 381 次

“中国制造”在全球市场中稳步扩张产业规模的同时，产业结构也在不断优化，中国工业及制造业正在不断地向海外输出高质量、高创新的产品或项目。对中国出口企业而言，进行大宗国际贸易、大型国际合作项目等复杂跨境商事交易往往意味着巨大的金额、较长的履行周期、多样的贸易/合作形式，同时也意味着风险的大量增加和难以管控。复杂跨境商事交易往往不可逆，企业需要尽量在合约签订阶段就提前做好风险识别及预防，其中最为重要的就是基于具体交易情况选用合适的结算方式，以保障预期款项的顺利回收。

国际结算的主流方式包括汇款、托收、信用证以及银行保函。其中，信用证一般适用于货物买卖，银行保函则可以根据具体交易约定多种多样的内容。无论是信用证还是银行保函，在法律关系上都独立于基础交易，银行可以仅就信用证或保函本身开展业务。但对于相关企业而言，则必须考虑整个交易中各环节可能产生的影响，进而调整结算方式的选用。

本文在真实案例基础上抽炼出虚拟案情，从中国出口商的视角，重点解析复杂跨境商事交易中涉及中间商的独立保函与反担保函风险识别。

一、虚拟案情

如图1所示，A公司是中国机械设备制造企业（以下简称“A公司”或“出口商”），B公司是甲国的机械设备销售企业（以下简称“B公司”或“中间商”），C公司则是位于甲国的最终买家（以下简称“C公司”或“采购商”）。

C公司因业务需要，公开招标采购定制化机械设备，B公司中标并与C公司签署《采购合同》，确认由B公司向C公司提供案涉机械设备。为担保《采购合同》的履行，B公司与甲国D银行签署《保函①开具协议》，D银行应B公司申请向C公司出具了履约保函①，由D银行在B公司未能履行或不当履行《采购合同》项下全部义务的情况下承担向C公司支付担保金额的义务。B公司为保函①提供了一定的担保措施。

B公司实际上并没有制造案涉机械设备的能力，转而向中国的A公司进行购买，双方签署《买卖合同》。同时，B公司将《保函①开具协议》转发给了A公司，并要求A公司直接以《保函①开具协议》为基础协议申请开具履约保函，约定受益人为甲国D银行。于是，A公司与中国E银行签署《保函②开具协议》，E银行应A公司申请向甲国D银行开具了履约保函②，由E银行在B公司无法履行或不能履行《保函①开具协议》项下责任的情况下承担向甲国D银行支付相应担保金额的义务。A公司为保函②提供了一定的担保措施。

A公司按照《买卖合同》稳步推进定制化机械设备制造相关工作。然而在设备接近完工时，A公司却收到了B公司的通知。B公司要求A公司立即停止案涉机械设备的制造，并披露C公司正以案涉机械设备与相关基础设备无法匹配、无法安装、无法使用为由，于甲国当地法院起诉解除与B公司之间的《采购合同》。B公司明确表示该诉讼的结果将影响其对于《买卖合同》所涉机械设备的验收、提货和付款。

最终甲国当地法院判决C公司胜诉，B公司遂致函A公司，表明由于无法从C公司处获得案涉机械设备的采购款，其无力履行《买卖合同》项下的验收、付款义务。同时，C公司在获得胜诉判决后向D银行出具了索赔函，要求D银行支付《履约银行保函①》项下的担保款项。D银行完成支付后，向B公司多次致函追索未得到偿付，便向E银行要求支付《履约银行保函②》项下的担保款项。A公司以甲国D银行为被告、中国E银行为第三人向中国法院提起了保函欺诈诉讼，欲终止E银行向D银行的支付，但未获法院支持。

最终，中国E银行依据《履约银行保函②》向甲国D银行完成支付，E银行向A公司追索后A公司完成偿付。因B公司没有付款能力，A公司的追偿陷入困境。

二、常见独立保函与反担保函

保函基于其独立性和见索即付的特点，在国际贸易中得到广泛应用。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》第一条第一款规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”独立保函是一种担保工具，主要指担保人以自己的资信向受益人保证委托人履行基础交易合同项下的责任、义务等。一般由银行担任担保人。

（一）普通独立保函架构——直开保函

通常情况下，一份独立保函会涉及三方当事人和三种不同的法律关系。三方当事人包括委托人、受益人及担保银行。三种法律关系包括委托人与受益人之间的基础交易合同关系、委托人与担保银行之间的保函开具协议关系，以及担保银行与受益人之间的担保关系。以常见的国际贸易为例，详见表1、图2。

（二）典型独立保函与反担保函架构——转开保函

跨境商事交易实务中，有的受益人为了降低境外银行的信用风险，会额外要求保函由其本国银行出具。此时，委托人可能会申请转开形式出具的保函。转开保函的交易架构下，会涉及四方当事人和四种不同的法律关系。四方当事人包括委托人、指示银行、担保银行及受益人。仍以常见的国际贸易为例，详见表2、图3。

转开保函的架构下，根据委托人的申请，出口商所在地银行作为指示银行向采购商所在地银行开具反担保函，采购商所在地银行作为担保银行向采购商开具本国保函。需注意，虽然转开架构中的独立保函与反担保函环环相扣，但本质上是两份不同的独立保函，都具有独立性和单据性。转开架构中保函的失效不会导致反担保函的失效，保函的变动也不会直接导致反担保函金额的变动。

三、跨境交易中的中间商

在面对复杂的国际市场时，中国企业常常出于信息不对称、市场开发成本高、渠道资源限制、语言或文化差异等原因，选择与目标国家的当地中间商合作。跨境交易中的中间商有三类：转售型中间商、代理型中间商和居间人中间商。

虚拟案例中的B公司就是转售型中间商，它既是出口合同《买卖合同》的买方，又是转售合同《采购合同》的卖方。代理型中间商是指中间商作为买方的代理人或者根据买方的授权进行交易。居间人中间商并不参与实际交易，仅为双方达成买卖合同提供中间服务。代理型中间商和居间人中间商均不承担合同项下的付款责任，而转售型中间商需要。

中间商模式确实可以实现采购商、中间商、出口商的“三赢”，但一旦出现问题，极易形成复杂的纠纷关系。本案所涉机械设备为定制产品，整体项目周期较长。然而由于语言问题及对中间商B公司的信任，直至纠纷发生，出口商A公司始终未与采购商C公司达成直接联系，双方所有沟通均通过B公司转达，这导致A公司丧失了对项目情况的跟踪和敏锐度。在B公司与C公司产生诉讼纠纷后，A公司也始终处于较为被动的地位。

四、涉及中间商的独立保函与反担保函的架构分析

中间商B公司的存在，导致该商事交易共涉及五方当事人。无法直接套用前文的转开保函架构，需要根据案情进行分析。

首先，虚拟案例中存在两份独立保函，结合独立保函相关概念可以获得一些信息，详见表3、图4。

不难发现，这两份保函虽然各自构成独立保函，但二者之间存在关联。保函②的基础交易合同为《保函①开具协议》；D银行既是保函①中的担保银行，又是保函②中的受益人。《履约银行保函②》保证的基础交易合同并非A公司与B公司之间的《买卖合同》，也并非B公司与C公司之间的《采购合同》，而是B公司与D银行之间的《保函①开具协议》。保函②实为反担保函。

本案中各方达成的保函关系，本意也是为了最大限度地保证相应基础合同的履行以及交易方的利益。结果当B公司无法履行与C公司间的《采购合同》后，甲国C公司基于保函①获得了甲国D银行支付的担保款项，甲国D银行基于保函②获得了中国E银行支付的担保款项，E银行又向出口商A公司成功追偿。A公司作为整个交易的守约方，为丧失付款能力的中间商B公司的违约行为买了单。造成这个情形的重要原因，是A公司在审查保函②开具内容时考虑不足，埋下了隐患。

独立保函的重要作用就是进行交易中的风险再分配，实现“先付款、再争议”。A公司在审查保函②开具条件时，或许认为在其作为实际供货企业的前提下，只有其可能导致整个交易无法进行，所以通过了《保函②开具协议》的约定，由其承担整个独立保函与反担保函架构中的最终责任。A公司完全忽略了B公司无法履行《采购合同》的其他可能性，进而造成了A公司作为守约方却要承受主要损失的情况出现。

在出口商A公司提起的保函欺诈诉讼中，法院在了解案件情况后，也认为最终结果是A公司未对经营风险审慎判断所致；并认为A公司在申请中国E银行开具《履约银行保函②》时，未要求甲国D银行及/或B公司提供相应担保措施，属于A公司加大自身风险的情形。甲国D银行依据保函②向中国E银行的索赔属于行使自己的合法权利，不构成独立保函欺诈。

五、相关风险识别及管控建议

（一）评估并跟踪中间商、最终买方等合作企业资信情况

在跨境商事交易中，通过中间商促成交易的情况非常普遍。中间商本质上提供的是服务性业务，不需要大规模资产，容易开设也容易倒闭。企业出海需要重视并跟踪中间商的资信情况、历史履约情况等，严格履行尽职调查，适度信任中间商，及时预警并避免中间商可能导致的风险。

（二）关注交易真实性，规避中间商导致的虚假交易风险

中间商为最大化自身利益，有时会对渠道信息、最终买方信息、转售价等交易核心信息进行保密处理。企业应积极与最终买方取得联系以确认交易的真实性，或要求中间商尽可能多地提供最终买方的核心订单内容。

面对代理型中间商，需要额外注意核实其合法授权文件，并尽可能与最终买方确认该中间商的代理人身份，避免虚假交易风险。

（三）根据具体交易情况，量体裁衣式设计“合同流、货物流、资金流”

基础交易合同是整个跨境商事交易的基石。尤其在复杂的跨境商事交易中，签什么合同、和谁签合同、选择什么国际支付及结算工具等等，都需要在深度理解交易模式的基础上进行针对性设计及审查，在降低交易风险的同时尽可能实现企业的商业利益诉求。

审慎设计和审查结算条款，除了期限、金额等重要条款外，也需要仔细斟酌信用证、独立保函等担保工具与基础交易合同间的影响。

（四）加强交易衔接环节及重要节点的风险管控

大宗国际贸易、大型国际合作项目中，往往存在分批交付货物或按项目进度分阶段支付等情况。企业需要跟踪贸易或工程进度，加强交易衔接环节及重要节点的风险管控。例如本文案例中，对于独立保函与反担保函相互衔接的环节，A公司理应谨慎审查，确认风险实际承担者。

（五）全流程合规，并建立交易全过程风险管控机制企业应建立事前、事中、事后的全过程风险管控机制，并将风险控制嵌入实际业务流程中。尤其需要注重事前风险管控，在进出口管制的合规问题、供应链安全与贸易管理、产品和服务用途限制、知识产权和商业秘密保护、环境、海关监管、关税筹划、外汇监管以及国家安全审查等问题上进行全流程、全面合规及可行性研判。

刘秀丽上海段和段律师事务所律师，上海律协企业合规专业委员会委员，上海市消费者权益保护委员会公益律师业务方向：诉讼与仲裁、国际贸易、汽车行业