表演者权益保护之 立法趋势分析

2014年第12期    作者: 马远超    阅读 5,711 次

        随着我国经济不断增长，人民生活水平不断提高，人们对文化精神的消费需求也明显增加。由此，我国目前的电影、电视剧、话剧、戏曲、音乐等市场日渐繁荣，表演者权益的保护也逐渐为人们所重视。我国现行《著作权法》对表演者享有的权利进行了专门规定，由我国主导的《视听表演北京条约》也对表演者权进行了全面的规定，目前我国《著作权法》修改草案第三稿、送审稿也对表演者权利进行了大幅度的修改。就目前的立法趋势而言，是否有利于保护表演者权益，是否有利于激发表演者的积极性，是否有利于繁荣表演文化产业？本文拟通过对现行《著作权法》、《视听表演北京条约》、《著作权法》修改草案第三稿、送审稿内容作为基础，进行比较分析。

        现行的《著作权法》第三十八条规定：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第（三）项至第（六）项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”可见，表演者享有两项精神性权利（即表明身份权、保护形象权），四项财产性权利（播放权、录音录像权、复制发行权、信息网络传播权）。

         一、从《视听表演北京条约》对表演者权益的保护力度分析

        2012年6月26日，世界知识产权组织在北京召开了第三次世界知识产权组织保护音像表演外交会议，成功缔结了《视听表演北京条约》。2014年4月，我国第十二届全国人大常委会第八次会议表决通过，批准了《视听表演北京条约》，但由于尚未达到30个缔约方交存批准书或加入书，因而该条约尚未正式生效。该条约被认为在保护表演者在其“视听录制品”中的权利方面，达到了最新的高度，表演者权将得到承认和充分的保障。

         《视听表演北京条约》在表演者享有的著作权权能范围上，与我国现行《著作权法》相比，有了进步，扩大了表演权的范围。根据《视听表演北京条约》第5条的规定，表演者享有两项精神性权利：“(i)要求承认其系表演的表演者，除非因使用表演的方式而决定可省略不提其系表演者；(ii)反对任何对其表演进行的将有损其声誉的歪曲、篡改或其他修改，但同时应对视听录制品的特点予以适当考虑。”即表演者享有表明身份权、保护形象权。与现行我国《著作权法》有所不同，两项精神性权利均受到一定程度的限制。表明表演者身份的权利，在某种情况下将不被承认和保护，即“因使用表演的方式可决定省略”，通常是指非主要表演者的表明身份权将被忽略。表演者的保护形象权，也并非绝对受到保护，在判断是否构成非法的歪曲、篡改或其他修改表演者表演形象时，需要适当考虑视听录制品的特点，而允许在一定合理范围内修改其表演形象。《视听表演北京条约》根据表演是否被录制对表演者的财产性权利做了两种情形的区分：当表演尚未被录制时，表演者权包括广播权、向公众传播权、录制权；当表演被录制时，表演者权包括复制权、发行权、出租权、提供已录制表演的权利、广播权、向公众传播权。

        但是，表演者本人是否能享有上述这些权利呢？根据《视听表演北京条约》第12条“缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外”的规定，表演者一旦同意接受录制，即视为表演者权的财产性权利归属于视听录制品的制作者所有，除非双方合同另有约定。如果该规定生效，表演者一旦提起维权诉讼，不仅需要证明自己是表演者，而且必须提供与视听录制品制作者之间的合同，该合同内容必须载明表演者权归属于表演者，否则表演者将承担举证不能的不利后果，法官可认为表演者没有提起诉讼的权利主体资格。而根据我国现行《著作权法》第三十八条的规定，表演者一旦通过录音录像制品证明自己是表演者，即已证明享有法定的表演者权。如果相对方否认，相对方应当承担举证责任，证明表演者并非真实的表演者，或者表演者权归属于节目制作者。从这一点上比较，《视听表演北京条约》的规定相对于我国现行《著作权法》而言，更有利于视听录制品的制作者，而不利于表演者本人。

        二、《著作权法》修改草案第三稿对表演者权益的保护力度分析

        2012年10月出台的《著作权法》修改草案第三稿第三十三条规定：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人以无线或者有线方式公开播放其现场表演；（四）许可他人录制其表演；（五）许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制件；（六）许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的表演。”可见，上述草案对于表演者享有的权利范围基本上延续了《视听表演北京条约》规定的权利范围，与我国现行《著作权法》相比，扩大了表演权的范围。

         《著作权法》修改草案第三稿第三十六条规定：“制片者聘用表演者制作视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。视听作品中的表演者根据第三十三条第（五）项和第（六）项规定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权。”根据上述草案的规定，主要表演者享有精神性权利——表明身份权，非主要表演者连表明身份权都没有。当非主要表演者没有表明身份权时，是否享有保护形象权呢？草案虽然没有明文否认，但从其立法精神上来看，尤其是明文否认其表明身份权来看，非主要表演者也不见得享有保护形象权。假设按照该草案的规定，《让子弹飞》中的非主要演员赵铭“大胸女”，既不享有表明身份权，也可以任人恶搞其“大胸女”的形象，这对于赵铭这样的非主要演员公平么？从表演者的财产性权利角度而言，上述草案规定甚至没有允许表演者与制片者约定表演者权的归属，而是一刀切，表演者权中的财产性权利必然归属于制片者。依据该规定，表演者只有在他人偷拍的情况下，才可能依据表演者权进行维权，一旦许可制片者录音录像，即已视为必然丧失表演者权的财产性权利。可见，《著作权法》修改草案第三稿中对于表演者权利的保护力度，相对于《视听表演北京条约》的规定倒退了一步，相对于现行《著作权法》而言也倒退了一大步。

         三、《著作权法》修改草案送审稿对表演者权益的保护力度分析

        2014年6月9日，国务院法制办公布了《著作权法》修改草案送审稿，目前正在广泛征求社会各界的意见。送审稿与第三稿存在以下不同：

        一是在表演权权益范围上，做了小幅缩减。第三稿第三十三条中规定：表演者享有“……（六）许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的表演。”而送审稿第三十四条中规定：表演者享有“……（六）许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演。”

　　二是在职务表演的使用方面。送审稿在第三稿的基础上增加了“依本条第二款规定，职务表演的权利由表演者享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演”的规定。（见送审稿第三十六条、第三稿第三十五条）

　　三是在权利归属方面。送审稿回归了有约定从约定的原则,即“视听作品中的表演者根据第三十四条第（五）项和第（六）项规定的财产权及利益分享由制片者和主要表演者约定。如无约定或者约定不明的，前述权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权和分享收益的权利。”（见送审稿第三十七条）

         四、使用未经著作权人许可的内容进行表演，是否享有表演者权？

　　当表演者未经著作权人的许可，擅自表演著作权人的作品时，其表演是否仍然受到《著作权法》的保护？这一问题无论在《视听表演北京条约》，还是在现行《著作权法》，或者《著作权法》修改草案第三稿中都没有触及。有学者认为：由于表演者未经第三人的许可，擅自表演第三人的作品，可能构成侵犯了词曲作者等的合法权利，从而丧失了表演者权的合法性基础，因此对于侵权行为不应予以保护。另有学者认为：表演者在表演过程中，付出了具有独创性的劳动，表演作品与原作品具有本质的区别，不会影响到原作品的市场利益，反而可能提高原作品的知名度，原作品的著作权人可另行向表演者主张权利。

　　笔者认为：表演者侵犯他人著作权与他人侵犯表演者的表演者权，属于两个法律关系。原作品的著作权人或者其他权益的所有者（例如肖像权权利人）可以通过向表演者主张权利获得救济，表演者可以通过向侵权者主张表演者权获得救济，各得其所。但是，法院在作出裁判时，应当对两种情形作出区分，即当法院给予表演者保护时，应当考虑表演者是否已经取得了原作品或者原权利人的授权，是否已经支付了许可费？如果表演者通过支付许可费获得了合法授权，法院应当酌情支持更高的赔偿金，如果表演者未经许可表演、并未支付许可费，法院应当酌情支持较低的赔偿金。

结  语

        通过上述分析，我们不难发现表演者权益的保护与视听作品制片者利益之间的博弈与平衡，已成为了《著作权法》中有关表演者权益保护的主线。如果对表演者权益保护的力度太弱，或者对视听作品制片者保护的力度太强，显然无助于激发表演者的创作积极性。但随着视听作品制片者的权益得到保护，通过促进表演市场的繁荣，从长远看是否最终仍然有利于表演者权益的保护，成为一种双赢的局面呢？至少，《视听作品北京条约》允许表演者与制片者双方通过合同约定进行博弈与平衡，《著作权法》修改草案送审稿也扭转了第三稿中完全倒向视听作品制片者的倾向性。总体而言，表演者权益的保护呈现出保护演出单位、保护制片者权益重于保护表演者个人的趋势，这在演出单位对职务表演的权益的归属和使用、制片者对表演者权益的归属等方面得到了充分的体现。●