投资失误，在普通法里有保障吗？

日期：2016-05-30     作者：张信灵

合同法

私人银行家和顾客在法律上彼此的责任是被开户和投资产品时所签的各种合约约束。普通法里的合同法规定，只要一方在其知情及同意下签订合同，不论他有没有清楚地理解合同的内容和条款，都会受到合同的约束。香港的法院在Wing Hang Bank Limited v Crystal Jet International Limited & Ors (unrep, HCMP 5014/1999, 30 Apr 2002) at §41判例里就此的说明如下：

“简单的说， 一个人如选择在没有阅读文件内容的情况下签署该文件，他以后将不能对该文件的条款作出任何投诉，而法律也将会把他视为已同意文件的内容和条款。如不这么判定，将会在商业社会里造成巨大的打扰和混乱。”

所以，顾客并不能尝试用  “签约时看不懂英文”，“银行一方没有把合约条款解释清楚”等抗辩理由去尝试推翻合同的有效性。

虽然合同一方在正常情况下会受到合同明订条款的约束，但在普通法的合同法里，合约其中一方可以要求法院 “加入”他们没有写在合同上但希望加入的隐含条款（implied term)。换句话说，在此类案件里，因私人银行家而损失严重的顾客往往会对法庭表示，虽然合同里有明确的摒除条文，卸除私人银行家对严重疏忽的法律责任，但法院应在合同里“加入”适当的条文保护顾客利益（如私人银行家应尽一切应尽努力，谨慎地为顾客做出投资，并应在作任何投资之前，清楚地咨询顾客和对顾客解释该投资或产品的风险）。

在普通法里，要法院在双方已签妥的合同里后加隐含条款并不容易。理由是，法院需要尊重合同双方设定合同条款的自由，而“后补”条文进合同的做法具有一定的侵入性。从过往的判例能看出，法院只会在以下的情况里加入隐含条款：

1.一方所要求加入的隐含条款是合理及公平的。

2.该隐含条款对合约里业务的功效(business efficacy)是必须的。如果没有隐含条款，合约会失去商业上或实际运作的凝聚力。换句话说，如双方在没有该隐含条款时仍能有效力地履行合同里的条款，法院就不会加入隐含条款；

3.该隐含条款是很明显的，明显到双方在签署合同前均同意不需用任何明文的规定。双方在签署合同前的真实意图是指法律上假定一个合理的人在双方的立场上签订合约时的意图。

4.该隐含条款一定可以清楚表达出来；

5.该隐含条款一定不能与明订的条款有所抵触。

所以，“隐含”的意思是，虽然合同里没有明示，但该条文不是法院自行强制后加进去的，而是已隐含于合约条款中或在签署合同时双方必然会同意的。而法院在考虑是否应加入隐含条款的时候，需要仔细地分析合约条款，并不会轻易用隐含条款去拯救因一方议价力差或疏忽所引致合约中出现对一方的不利或问题。至于以上五项原则，是否必须要全部符合、大部分符合，或者是考虑的比重是否一样？从案例上看，似乎没有只符合一个条件的成功例子。最终所涉及的是一种价值的判断和以上五种条件在个别案件里彼此之间的比重。 

在投资疏忽的案件里，法院通常都不会在投资合同里加入隐含条款，因加入隐含条款往往会有违合同里的明订摒除条文。但这是不是就代表严重疏忽的私人银行家就不需为顾客的惨重损失而背上法律责任呢？私人银行家虽然因受到合同的保护而不需要在合同法里负上法律责任，但他在普通法的侵权法里(tort law)，对顾客有谨慎责任（duty of care）吗？

侵权法

谨慎责任在侵权法中，是要求一个人在做出一件预料会损害其他人的作为时，必须遵从标准而合理的谨慎之法律责任。假使被告在法律上并无此责任，尽管被告作出了严重疏忽行为而侵犯了原告，导致其蒙受损失，原告仍不能就有关伤害告被告疏忽。

要成功起诉一件疏忽案件，谨慎责任只是构成疏忽作为的原则之一。原告合共必须证明四个“疏忽要素”，缺一不可：

1．谨慎责任：被告人有照顾原告人的责任。这是指法律上的责任，不是道义上的责任；

2. 被告人违反了这种谨慎责任；

3. 原告人因而蒙受伤害或损失；

4. 伤害或损失必须是违反责任带来的直接後果。

法院怎样鉴定被告对原告是否有谨慎责任呢？这涉及被告与原告的关系。法庭已建立判例指某些人士有照顾相关人士的责任， 如道路使用者对其他道路使用者；酒店对住客；雇主对雇员；教师对学生；父母对儿女；生产商对消费者；医生对病人；律师对其客人。在著名的英国判例Donoghue v. Stevenson [1932] UKHL 100（又简称“啤酒瓶内蜗牛案” ）一案中，原告与友人进入咖啡店，友人买了一瓶啤酒给原告。原告喝啤酒的时候，竟发现一只腐败蜗牛残骸从瓶子内倾倒出来。瓶子出厂时己封好，直至顾客饮用前才打开。原告因此染上肠胃炎。由于那瓶啤酒不是原告付款的，所以她和生产商并无合约，只能根据侵权法控告制造商疏忽，而法庭需要审视在法律上，生产商是否有照顾原告的责任。法院的判决是被告生产商有向原告作为最后消费者的照顾责任，并在判词里写下了一段著名的“邻人原则”：

“你爱你的邻人成为法律。你不能伤害你的邻人。你必须采取合理的照顾，以避免你能合理预见的伤害加诸你的邻人。然则，谁在法律上是你的邻人？答案似乎是那些人，他们是如此接近及直接受你的行为所影响，致使你在做或不做任何事情之时，必须想起你的行为对他们的影响。”

其后在Caparo v. Dickman [1990] UKHL 2中，法院重订了“邻人原则”，确认谨慎责任的存在，必须符合以下三点原则：

1.可合理预见的伤害；

2.原告与被告有非常邻近的关系；

3.须公平、公正及合理地履行此责任。。

那私人银行家有没有对顾客的谨慎责任呢？法院的判例指出，如双方已签订合同，他们的关系也就理所当然地被此合同约束。换句话说，一方不可能在侵权法里需要对另一方负的责任比合同里所规范的广。侵权法并不能给予蒙受损失的顾客更多的帮助。这虽然是一个对顾客很严酷的结果，但笔者认为，法院的判决最终是为了尊重双方签署合同时自订条款的自由，而此自由是商业社会的根基。