经营者在华参与行业协会的 反垄断法律风险及防范

2014年第02期    作者:戴健民    阅读 7,809 次

  行业协会作为同行业具有竞争关系的经营者之间或经营者与行业相关上下游企业之间交流合作、信息共享的平台，其性质天然具备了垄断违法的潜在风险。2011年年初，国家发展与改革委员会(简称国家发改委，负责查处价格垄断违法行为)公布了其依据《反垄断法》对浙江富阳市造纸业协会组织本行业经营者达成变更或固定价格的垄断违法行为进行调查处罚的首个案例。2013年7月29日，国家工商行政管理总局（简称国家工商总局），负责查处非价格垄断违法行为）通过其最新开通的“反垄断案件公布平台”公布了自《反垄断法》生效以来已查结的共12起垄断案件，其中多达9起涉及行业协会组织经营者达成的垄断协议，可见行业协会一直以来都是反垄断执法机关的执法重点之一。加之行业协会在中国行业内的特殊地位，因此经营者在组织或参加行业协会时应当谨慎，做好合规安排和风险防范措施。

  本文旨在对《反垄断法》项下行业协会相关的法律制度进行总结归纳，在此基础上提出相应的合规和风险防范建议，以期为经营者在华参加行业协会的实践操作提供一定的指导。

一、《反垄断法》规制行业协会的法律框架

  （一）《反垄断法》的相关规定

  《反垄断法》第十一条规定：行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。第十六条进一步阐明：行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止（垄断协议）的违法行为。

　   （二）配套规章的相关规定

  国家发改委制定的《反价格垄断规定》中第九条明确禁止行业协会从事下列行为：1、制定排除、限制价格竞争的规则、决定、通知等；2、组织经营者达成本规定所禁止的价格垄断协议；3、组织经营者达成或者实施价格垄断协议的其他行为。国家工商总局制定的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》中第九条明文禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事垄断协议行为：1、制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；2、召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。由此可见，国家发改委和国家工商总局均在《反垄断法》的基础上，在各自的职权范围内对行业协会的行为进行了限制。

  （三）法律责任

  就行业协会实施垄断违法行为的法律后果，《反垄断法》第四十六条第三款规定：行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

二、风险识别与防范措施

  （一）经营者作为发起人参与行业协会

  1、风险识别

  目前，尽管我国《反垄断法》及相关法律规定中并不存在直接规范行业协会发起人的条款。然而值得注意的是，一旦行业协会违反《反垄断法》从而被反垄断执法机构处以罚款或责令解散，则作为该行业协会的发起人的经营者的商誉很可能受损。另外，如果执法机关认定垄断协议是通过行业协会这个媒介达成的，从某种程度上来说，行业协会的发起人可被视为垄断违法行为的组织者。执法机关在决定实施处罚时，这将是一个重要的考虑因素。

  进一步而言，如果行业协会组织其会员企业实施任何垄断协议行为，即使仅仅是在发起人通过行业协会参与实施了垄断协议的情况下，也无法排除反垄断执法机关将追究发起人责任的可能性。

  2、防范措施

  如上文所述，经营者作为行业协会的发起人这一情况可能导致该经营者的商誉受损或使得执法机关在决定对该经营者实施处罚时加重该等处罚。因此，建议作为行业协会发起人的经营者采取以下防范措施：

  （1）确保行业协会的章程和其他制度性文件符合《反垄断法》的规定。A、该等文件应包含一个原则性的陈述，表明该行业协会成立的目的并非为固定价格费率、划分市场、固定利润水平、划分客户或实施其他垄断行为；B、该等文件中不能含有任何文字明示或暗示限制或排除市场竞争的目标或影响；C、行业协会的入会资格最好向在同一相关市场中竞争的所有经营者开放(入会申请应保持是自愿且非强制性的)，任何例外原则应建立在合理且客观的标准之上。同理，维持会员资格和会员“行为标准”规则应当是公平且无歧视的，不得非法限制会员企业之间的竞争行为。

  （2）合法的组织会议和讨论。A、建议行业协会建立一套反垄断合规制度，规定如何召开会议和开展内部讨论，以确保该等活动不违反《反垄断法》的规定；B、建议对所有会员开展合规培训，告知如何在上述活动中确保行为合法；C、推荐在召开会议或开展内部讨论时，聘请法律专业人士出席，以便就行为的合法性及时提供法律意见；D、避免讨论涉及商业敏感信息的话题，包括价格、产量、成本和利润水平等。

  （3）合法采纳建议。行业协会作出的任何建议(如购买条款和条件、采用标准化费用指南)都应当谨慎考虑，无论该种建议以何种形式（如通知、建议函或决议形式）作出。该等建议在本质上应始终仅为推荐性质，不应具有强制性。另外，行业协会应避免设置制裁措施(如罚款或没收押金)或其他形式的强迫手段，以迫使其会员服从该等可能具有限制竞争效果的建议(如固定价格的协同行为)。尽管如此，具有合法目的(如为了保证产品符合安全标准)的制裁措施或非经济手段的制裁手段(如开除会员资格)通常不会构成垄断违法行为。

  （4）合法设立或修改行业标准。标准设定可以促进市场竞争，特别是当标准设定系用以提高产品的安全性、使消费者更容易比较所提供的产品、或确保不同生产商的产品可以互相兼容的情况下。然而，当设定的标准可能具有限制市场进入、妨碍技术革新或抑制经营者参与竞争的能力的效果时，则可能引发垄断违法的风险。因此，当行业协会拟着手实施任何设立或修改行业标准的行为(或相关事项，如制定标准化的供货条款)之前，聘请反垄断法律方面的律师进行协助是一个明智的选择。

  （二）经营者作为会员参加行业协会

  1、风险识别

  《反垄断法》并未禁止任何经营者成为行业协会的会员，也未对经营者参与行业协会的行为作出任何直接规定。尽管如此，由于缺乏西方竞争文化的传统，行业协会在中国常常被作为达成和实施垄断协议的平台，如通过交换商业敏感信息和市场需求信息实施价格固定。因此，以行业协会会员的身份参与行业协会的活动可能导致违反《反垄断法》及其相关规定的潜在风险。

  2、防范措施

  根据笔者的实务经验，经营者可考虑采取以下防范措施：

  （1）准备一份依据中国《反垄断法》专门定制的有关如何参与行业协会活动的反垄断合规指导文件。该份文件应当主要包含下列内容：A、参加行业协会会议时应被禁止的行为种类；B、参加行业协会会议时被允许的行为种类；C、参加会议之前、之中和之后的防范措施(如审查会议议程等)。

  （2）对代表经营者参加行业协会会议的员工进行反垄断合规培训。

  （3）及时审查并留存该等会议的会议纪要，当任何潜在的垄断违法行为发生时，应采取适当的法律措施(如放弃调整定价政策或向相关的反垄断执法机构举报潜在的违法行为以获得宽大处理)。

三、总结

  经营者在华参与行业协会存在潜在的触犯《反垄断法》的风险，这一方面取决于行业协会本身的性质；另一方面则是由中国行业协会缺乏竞争文化的传统所决定的。因此，无论是作为行业协会的发起人或是普通会员，经营者防范行业协会活动风险的首要措施是建立一套反垄断合规制度，以明确何种行为违法并提供具体的合法操作指导；其次，对会员企业或内部员工进行反垄断合规培训是必不可少的，这一方面可以使得会员企业或内部员工能够更为准确地理解已建立的合规制度，另一方面而言，合规培训也是培养反垄断和竞争文化的最佳途径；再次，交换商业敏感信息和竞争者之间的协同行为是《反垄断法》所明文禁止的，因此无论是行业协会的发起人或是普通会员企业都应当避免该等行为的发生；最后，聘请反垄断专业人士或反垄断律师实时参与行业协会的相关活动或协助进行活动前期和后期合规审查的将有助于降低违法风险。●