如何正确用国旗表达拳拳爱国心

2019年第10期    阅读 5,600 次

    主持人：杨颖琦    上海律协对外宣传与联络委员会委员、上海市百汇律师事务所合伙人

    嘉宾：朱应平     华东政法大学法律学院教授、法学博士后、博士生导师、宪法学教研室主任，上海市法学会宪法学研究会副会长

    顾跃进    上海律协对外宣传与联络委员会委员、上海顾跃进律师事务所主任

    叶萍    上海律协对外宣传与联络委员会委员、上海刘春雷律师事务所合伙人

    文字整理：许倩

        杨颖琦：大家好，欢迎来到本期“法律咖吧”，我是本次“法律咖吧”的主持人杨颖琦。今天我们有幸邀请到三位嘉宾：华东政法大学法律学院的朱应平教授、上海顾跃进律师事务所主任顾跃进律师和上海刘春雷律师事务所合伙人叶萍律师。我们今天要讨论的主题是发生在大家微信朋友圈里的事，虽然我们四位的微信好友各有不同，但我相信在9月24日这一天，大家的朋友圈都被一句话刷屏，那句话就是“请给我一面国旗@微信官方”。据说当时只要在朋友圈里转发这条消息，微信头像上面就会多一面小国旗，不少网友也发现自己微信好友的头像出现了变化。当时距离国庆还有六天，为祖国庆生正是热点，大家就纷纷在朋友圈转发这条消息@微信官方来求国庆的专属头像。但事实并没有这么简单，因为大家在朋友圈转发这条消息，并@微信官方之后，发现头像并没有什么变化，后来有人出来解释，这其实是腾讯新闻推出的一个迎国庆线上H5互动活动。你想要获得国旗的头像，必须要登录腾讯新闻极速版小程序，上传你的头像，才能生成带国旗的头像框。事后人们就此活动产生了争议，有人觉得这是腾讯新闻的一种营销行为，涉嫌违反法律规定；也有意见说这只是一个弘扬爱国主义精神、表达爱国情感的公益活动，大家对于它的合法性产生了比较大的争议。今天想请三位嘉宾一起谈谈对这一事件的看法。

我们注意到这次腾讯新闻在头像上面添加的是我们的国旗——五星红旗。国旗对于国家、对于人民很重要，它是国家的象征，是国际交往中国家的识别符号，每个国家都有一面属于自己的国旗，而我们的国旗是五星红旗。那么五星红旗是如何被确定为国旗的？我们先请朱教授做一下相关方面的知识普及。

        朱应平：1949年7月4日，新政治协商会议筹备会第六小组决定发出征集国旗、国徽图案和国歌词谱的启事。7月15日到26日，经毛泽东和周恩来修改审定的《新政治协商会议筹备会为征求国旗国徽图案及国歌词谱启事》在《人民日报》《光明日报》等很多报纸刊登，之后就得到了很多响应。上海一位热心人士曾联松设计了一面国旗，他设计的国旗跟今天的国旗很像，底色是红色，有个大五角星。大五角星主要是考虑中国共产党领导的工农红军是以五角星作为自己的标志，而中国共产党又是中国人民的大救星，所以决定用五角星来象征。在他设计的这个大五角星里，有我们党领导的人民标志锤子镰刀，象征着工人农民。红色旗帜上还有四个小星星，位于大五角星的右边，对应当时的四个阶级：工人阶级、农民阶级、民族资产阶级、小资产阶级。这面旗帜的意思就是党领导人民进行革命，取得政权，建立了人民当家作主的政权。这个国旗图案后来被中国人民政治协商会议接受，并进行了修改。原图案大五角星里的镰刀和锤子没有放，对四颗小星的含义也做了一些调整，不再限于四个阶级，而是指全国人民。整个旗帜意指：红色象征革命，四个小星星中的每一个星有个角正对着大五角星的一个中心，即全国各民族人民在中国共产党的领导下团结起来，进行革命取得政权，由人民当家作主。后来这个含义又不断与时俱进，内涵不断丰富和发展，意指全国各族人民在中国共产党的领导下共同努力进行社会主义建设和改革开放。五角星呈现黄色，亮度特别明显，表示党领导人民不断走向光明。总之，整个国旗图案反映了党领导人民革命斗争的历史发展过程，反映了政权的本质是人民当家作主。这个主题是国旗最主要的含义，虽然经过多年的发展，核心内容却没有变。

        杨颖琦：朱教授，刚才您说我们的五星红旗反映了国家发展历程和政权特征，那五星红旗被确定为国旗，是由什么法律规定的？

        朱应平：五星红旗是国旗，是由《宪法》确立的。1949年9月27日，政协第一届全体会议代表集体通过：中华人民共和国的国旗为五星红旗，象征中国革命人民大团结。10月1日，五星红旗第一次在天安门广场上升起。1954年《宪法》第104条规定，中华人民共和国国旗是五星红旗。1975年《宪法》第30条规定，国旗是五星红旗。1978年《宪法》第60条规定，中华人民共和国国旗是五星红旗。1982年《宪法》第136条作了同样的规定。1990年全国人大常委会通过《国旗法》，规定了国旗的构成、制作、升挂以及使用办法。

国旗是主权国家的象征和标志，它通过一定的式样、色彩和图案来反映一个国家的政治特点和历史文化传统。各国往往以《宪法》或专门的法律来规定国旗的名称、图案以及使用方法。

五星红旗作为国旗，由原来政治文件确立到宪法确立，意味着国旗作为国家的象征和标志,得到了最高法律的确认。这意味着，《宪法》象征的实质性内容获得了确认，即党领导人民进行革命、建设和改革开放的奋斗历程得到了《宪法》的确认。国旗入宪也意味着国旗及其所象征和蓄含的内在内容即党领导人民进行革命、建设和改革开放的成果要获得《宪法》的保护。国家要采取切实有效的方法对国旗加以保护，如1990年制定了《国旗法》。此外，《刑法》《广告法》等等都有保护国旗的规定。

        杨颖琦：有人说人民群众对国旗的看法和态度也体现了对《宪法》权威的看法和态度，还有人说国旗是与个人权利密切相关的。朱教授您怎么看待这个问题？国旗真的与我们的个人权益有这么多关联吗？

        朱应平：刚才我们从宏观方面、国家角度解释了国旗的政治意义，国旗跟个人的关系也很密切。第一，早些时候，从来没有因为某地发生地震或其他自然灾害导致很多人去世下半旗致哀的情况。1998年抗洪之际，华东政法学院法学博士生郭光东在《中国青年报》上发表了《国旗为谁而降》，指出被人们忽略了的《国旗法》中关于降半旗的规定，呼吁为特大洪灾的死难者下半旗致哀。然而由于种种原因，该建议未能实现，成为公众心中的遗憾。直至汶川大地震后2008年5月19日至21日为期三天的全国哀悼日，五星红旗第一次真正为普通死难者而降，哀笛第一次真正为黎民苍生而鸣。这体现了国家对生命权的重视，把原来只与国家机关领导人有密切关系的国旗转变为也与普通民众有密切的关系，国旗走进普通百姓是其获得人民拥护和维护的根本所在。第二，国旗与个人的言论自由或者表达自由关系密切。在不少国家和地区，普通百姓往往将其作为言论自由的一种表达方式。在美国有过两个案件争论比较大，就是焚烧国旗的人被下级法院判刑了，但是后来上诉到最高法被推翻，最高法认为这是他的政治自由、表达自由。第三，公民因为热爱国旗而采取维护的行动。2002年，新疆乌鲁木齐市三位青年状告当地三家星级酒店悬挂国旗违法。被起诉的星级酒店在门前的三根旗杆上，从左至右以同等高度依次挂着店旗、国旗、其他国家（地区）的国旗（区旗）。而《中华人民共和国国旗法》第15条第1款规定：升挂国旗，应当将国旗置于显著的位置；第3款：国旗与其它旗帜同时升挂时，应当将国旗置于中心、较高或者突出的位置。三位青年出于社会责任感，依据《国旗法》分别在两家法院起诉了星级酒店。许多媒体和网民为三位年轻人“较真”的举动叫好，但也有人认为他们是出风头，没事找事。但这起首例“国旗案”的受理并不顺利。两家法院中，一家法院驳回起诉，另一家法院要求他们撤诉。这是由于当时我们还没有公益诉讼的法律制度，公民想表达自己对国旗的尊重的诉讼却无法获得支持。它说明了当时的社会普遍缺乏国旗意识，由此促使人们反思国旗的神圣地位。上面几个例子都说明，国旗与我们普通公民个人也有密切的关系。

        杨颖琦：刚才朱教授说的内容让我们知道国旗不仅有国家层面的政治含义，还与个人息息相关，是个人权利的体现。刚才您提到在1990年的时候制定了《国旗法》，其实这次事件产生争议的一个源头，就是《国旗法》的适用，其中第18条做了限制规定：国旗及其图案不得用于商标和广告，不得用于私人丧事活动。这次“给我一面国旗@微信官方”的微信头像加国旗活动，头像上就出现了一面国旗，产生了一个国旗使用的问题。有的人说，既然《国旗法》这么规定，那这个活动就是违法的，因为这个活动是一个商业活动，有商业广告推广的嫌疑，不但违反《国旗法》，还违反《广告法》当中关于广告中不得使用或者变相使用国旗、国歌、国徽的禁止性规定。但有的网友觉得这不过是一个公益活动，是表达爱国的公益行为。对这件事情，顾律师、叶律师两位怎么看？

        顾跃进：国旗是一个国家的标志，却不仅仅是一个简单的标志，它蕴含着丰富的内容，代表着我们党领导人民进行革命的艰辛历史和光辉的建设成就，承载着民族的情感，因此，国旗应当受到尊重和保护。刚才讲到腾讯官网上把微信头像下面放一面国旗，我看了一下，所谓的头像里面有几个不同的图案，有的是个人的照片，比较清晰干净，下面放面国旗显得不那么难看，也不会让人产生一种不严肃的感觉；但是有一些头像，比如说动物图案或卡通图案下面放一面国旗，这样就不严肃。从现有的信息来讲，如果判断这是一个“商业”广告，我觉得证据不充分，但是我认为这种使用方法不规范、不严肃、不可取。国旗包涵国家和民族的意志，会让人产生爱国主义情怀，但是，当下整个社会，包括律师行业，对国旗以及国旗相关知识的宣传和教育是不够的。我希望，今天我们对话题进行讨论，对国旗背后承载的政治、历史和爱国情感进行传播和弘扬，能够助推爱国主义思想。

        叶萍：对于腾讯在国庆前夕推出的这一活动，我想先谈谈我国《广告法》的相关规定。我国现行的《广告法》于1994年10月27日颁布，后经2015年、2018年两次修订。从两次修订《广告法》可以看出，该法的适用范围随着社会、经济的发展而延展。现行《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”从该规定来看，广告主是商品经营者或服务提供者，广告行为或广告活动是通过一定媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务。随着广告业、媒体业的发展，修订后的《广告法》已把商业广告活动的外延做了较大扩展。腾讯在国庆前夕推出的一系列活动，除今天讨论的腾讯新闻极速版推出的“迎国庆换新颜”H5活动外，还有腾讯与人民网联合推出的“我的年代照”H5活动、腾讯微视与人民日报客户端联合推出的“爱国Style”H5活动、腾讯新闻与局部气候联合推出的“幸福长街七十年”H5活动。这些活动若严格比照《广告法》第二条的规定，很难直接界定为商业广告或公益活动。因为从表面上看，很难界定腾讯是在推销哪种商品或服务，但腾讯巧妙抓住了举国欢庆70华诞这一重大事件，利用其已有的海量客户群，成功掀起刷屏甚至霸屏的高潮。目前腾讯的发展呈多元化，新闻也是其很重要的一块业务，有可能因为网络媒体新闻版块竞争激烈，为了与今日头条、搜狐新闻、网易新闻等媒体争夺客户，通过引爆大家参与国庆活动的爱国热情，让微信客户踊跃参与其“迎国庆换新颜”活动。虽然活动前期，极少数微信用户@微信官方就能获得带国旗的微信头像，但后来需前往腾讯新闻极速版的页面，下载安装“迎国庆换新颜”H5软件且通过上传照片才能获得带国旗的合成照片。在流量为王的数字经济大潮下，将已有微信客户成功引向或导入至腾讯新闻、腾讯微视，由此产生的直接或间接的商业价值不容小觑。从这点看，腾讯的系列活动其实也是一种间接的商业宣传和推广。此外，腾讯本次活动之所以引起较大争议，还有一点原因可能是微信刚推出这一个活动时，微信用户误以为只要@微信官方就会自动生成带国旗的头像，但后来却不是这样的，自然就引起大家的争议和不满。

        腾讯前述活动是不是公益广告或者公益活动？我认为，随着社会的发展，尤其是在当下高度重视社会主义核心价值观的构建及宣传，我国对公益广告高度重视。《广告法》第七十四条规定：国家鼓励、支持开展公益广告宣传活动，传播社会主义核心价值观，倡导文明风尚。大众传播媒介有义务发布公益广告。广播电台、电视台、报刊出版单位应当按照规定的版面、时段、时长发布公益广告。公益广告的管理办法，由国务院市场监督管理部门会同有关部门制定。目前，国家工商行政管理总局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、住房城乡建设部、交通运输部、国家新闻出版广电总局，已经联合出台《公益广告促进和管理的办法》。《办法》第二条规定，本办法公益广告是指，传播社会主义核心价值观，倡导良好道德风尚，促进公民文明素质和社会文明程度提高，维护国家和社会公共利益的非营利性广告。第六条规定，公益广告内容应当与商业广告内容相区别，商业广告中涉及社会责任内容的，不属于公益广告。腾讯前述活动，虽然都加入了国旗、讴歌新时代、致敬国庆等元素，但其是否为非盈利性活动不得而知。从公益广告非盈利的属性上看，本次讨论的活动不能算是公益广告或公益活动。

        杨颖琦：叶律师，您刚才提到了《公益广告促进和管理办法》，不知道这个办法有没有将公益广告是否可以使用国旗及其相关图案规定在里面。因为我们刚刚注意到《国旗法》第18条里提到的国旗及其图案不得用作商标和广告，公益广告也被排除在这个范围之外吗？

        叶萍：在该《办法》中，虽没有“国旗及其图案不得用作商标和广告”的专门规定，但对公益广告的内容有明确详细的规定，主要包括四个方面：一是价值导向正确，符合国家法律法规和社会主义道德规范要求；二是体现国家和社会公共利益；三是语言文字使用规范；四是艺术表现形式得当，文化品位良好。

        杨颖琦：我们发现，在引爆这整个热点之后，网上各种各样的评论都有。还有一种说法就是有些人觉得这种做法没有违反《广告法》，但用国旗去做头像是违法的行为。请问各位嘉宾，你们觉得国旗图案是否可以作为自然人在社交平台上的头像？

        顾跃进:从《国旗法》的角度来讲，其用非常简洁的文字明确“国旗不能用于广告”，同时又严格规定国旗的使用规范。凡是有广告、商标类似的内容，一概被禁止。凡是违反《国旗法》使用规范的，都是不合适的。基于这种理解，我们刚才谈到的腾讯微信那些图案上用的国旗，不论是放到照片下面还是卡通、动物图片下面，都是不可以的。

        杨颖琦:如果不放在头像下面的角落里，而是直接作为里面的一个元素或用于用户的整个头像呢？

        顾跃进：相关法律对国旗的使用有非常严格的规范，对国旗升挂，包括刚才讲到的降半旗以及由哪些机关、在哪些时间使用，都有明确规定。我认为国旗代表国家的尊严，应当具有纯洁性，它的出现应当是特定的、纯洁的，代表国家意志。比如，有些运动员在衣服上印一面国旗，表示他是国家队的队员，代表国家。但我认为这样的使用也应该经过国家有关部门的审批，不可以随意使用。在《国旗法》及其相关的法律中有规定：各级政府对国旗的使用行使“监督管理”，包括外交部、军队等等，对国旗的使用都有严格的监督管理制度。离开这种制度随意使用，都是不合适的，即便出于善意的使用，也应该遵守规则，并且要有一定的申报批准制度。当然，有些群众为了表达对国家的热爱，也会使用国旗，如在办公室桌子上放一面国旗，或手持国旗迎接国庆，这些简单而又明确表达爱国情怀的行为不应被否定，这就涉及到国旗使用规则应当与时俱进地予以必要的修订。总而言之，国旗的使用要符合庄严、纯洁的基本要求，同时符合相关的管理规范。

        朱应平：我赞同顾律师的看法。从《宪法》角度讲，通过国旗表达愿望有两种情况：一个是政治性的表达，通过国旗表达符合宪法的政治性意见建议通常会受到《宪法》的保护。对于通过国旗表达商业方面的诉求，世界上不少国家和地区对此给予严格的管控。像刚才叶律师分析的，公司可能有一个不诚信问题，甚至利用国旗抓住更多人的眼球、获得比其他未使用国旗的公司更大的利益，这是一种不正当竞争。这就需要严格控制。

越来越多的人希望通过国旗表达个人对国家的感情，只要是正能量的表达，国家应当宽容对待。因为《国旗法》规定的内容很少考虑到公民个人的想法，但现在越来越多的人希望通过国旗表达爱国之情，《国旗法》在这方面没有规定，我认为不能将这些行为全部予以否定甚至予以处罚；只要通过国旗表达的诉求是正能量的，就不要轻易地把它视为违法行为。此外，在宣传烈士、英雄人物的时候，把国旗放在旁边也没有什么负面作用。当然，像我们刚才讨论的，某公司通过某种操作生成带头像的国旗，这种做法很不妥当，甚至构成违法。但有些行为则不会构成违法。比如我们平时经常看到有人在车内放一面小国旗，这个做法只要不影响驾驶安全规定，也没有不尊重的情形存在，就不能将其认定为违法。毕竟《国旗法》的制定已有很长时间，制定时没有考虑到人们通过国旗表达爱国感情的情况。我的态度是，对国旗的使用要与时俱进，顺应和反映民众的正当诉求；只要对国旗的使用没有明显违反法律，只要是发挥正能量作用的，就应当允许其存在。

        为了使国旗在未来更好地发挥作用，我提出以下几点建议：第一，修改完善《国旗法》和其他相关法律。如增加下列规定：国家保护公民、法人或者其他组织通过国旗表达符合社会主义核心价值观的行为；任何组织和个人有权对损坏国旗的行为，向市场监督管理、公安等有关部门举报，接到举报的部门应当依法及时处理；对违反法律法规损坏国旗的行为，有关组织、公民或者人民检察院可以依法向人民法院提起诉讼。第二，建议公安、市场监督管理部门等部门加大对《国旗法》宣传和执法力度，使更多人了解使用国旗合法和违法的基本情况。第三，建议法院发布类型化的指导案例。

        顾跃进：我非常赞同朱教授刚才讲的使用国旗要有与时俱进的理念。因为我国处于创新时代，中央号召整个社会要进行创新，包括国旗使用的创新，只要使用者表达对国家、国旗的尊重热爱，都应当被肯定。而且在社会生活当中，已经普遍存在这种现象。比如我们拿着国旗去欢迎外国首脑，在汽车、办公室里放一面国旗，像这种行为，我觉得没有负能量，只有正能量。所以说这个给我们带来一个思考，就是《国旗法》包括有关国旗方面的法律、制度的制定修改，确实要与时俱进。

        叶萍：用一面国旗作为微信头像虽不违法，但确实不够妥当和庄严。因为国旗是我们国家的象征和标志，如果用作个人社交头像，则很难体现国旗作为国家象征的深刻含义。国旗、国徽、国歌都是国家最重要的标志，由于国旗制作相对简单且使用场景较多，所以大家表达爱国情怀会更多使用国旗这种表达方式。我觉得既要好好保护大家的爱国热情，又要全面宣传《国旗法》引导大家依法使用国旗。

        我国的《国旗法》是1990年10月1日正式实施的，随着《国旗法》的颁布和实施，我国还出台了很多相关的法规及规定，比如：《中国人民解放军升挂国旗规定》就军队升挂国旗做出明确规定；《中华人民共和国外交部关于涉外升挂和使用国旗的规定》就涉外机构升挂和使用国旗做出详尽规定；《船舶升挂国旗管理办法》就船舶升挂国旗做出规定；《国家教委关于施行<中华人民共和国国旗法>、严格中小学升降国旗制度的通知》就中小学升旗提出要求。从前述法规及办法来看，我国对于特殊机构、特定行业关于国旗的使用，更加有法可依、有章可循。

        杨颖琦：尊重和爱护国旗、捍卫国旗是每个公民义不容辞的责任。刚才，三位嘉宾对于如何平衡好国家对国旗的管理和法律制度的维护、如何呵护公民朴素的爱国情感的表达给予了非常多、非常好的建议。我们要与时俱进，接受国旗使用形式上的一些积极创新，同时要引导公民合法用国旗表达自己的爱国感情。感谢三位嘉宾的参与，谢谢！

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）

（整理时间：2019年10月29日）