国际“临时仲裁”程序特别应对及实务指引

2024年第04期    作者:翁冠星    阅读 413 次

2023年11月22日，上海市十六届人大常委会第八次会议表决通过了《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》，提出按照国家部署，当事人可约定在上海、按照特定仲裁规定、由特定人员进行临时仲裁。作为多元纠纷解决机制中的重要环节，仲裁在市场化、法治化、国际化营商环境建设中的作用日益突出。临时仲裁入法，将首先在具有涉外因素的商事、海事等领域进行探索。

事实上，最近几个月内，我通过各种渠道参与了《中华人民共和国仲裁法》的修订研讨，以及上海和浦东新区等多个省市或地区有关打造国际商事仲裁中心的相关文件起草的研讨。在各个研讨活动中，我切身感受到了一种新的趋势。即国内无论是司法界还是立法界，包括司法审查条线和行政管理条线，对于当事人不指定常设机构而仅约定仲裁解决纠纷的临时仲裁的态度，已经从早年间的认为绝对无效慢慢变得更为包容，甚至接受。

从商事仲裁遵循当事人意思自治的角度来看，这种立法态度和司法审查思路既是进一步与国际主流商事仲裁惯例衔接，同时也无疑是一种巨大的进步。

然而，作为一个在国内仲裁机构、法院、境外仲裁机构及境内临时组成的仲裁庭都有过亲身出庭辩论经验的中国律师，我必须很负责任地说，“临时仲裁”程序有可能与我们过往的争议解决的各个环节均有本质上的不同。这种不同，对于国内执业的律师和法务负责人来说，是一种来自专业上的挑战；对于商事主体及其负责人来说，要能够快速接受不同的争议解决方式可能会带来不一样的风险敞口和经济成本，否则会使得整个商事争议解决陷入预估之外的被动。

本文中，我将结合个人经验，简单介绍境外临时仲裁的主要流程，及与国内机构仲裁程序的显著不同点。

一、“临时仲裁”概念再探讨

“临时仲裁”实质上是一个约定俗成的中文翻译表述，当我们提到“临时仲裁”四个字时，业内同行基本都了解指向哪一个概念。当然，这种称呼也具有一定的便利性。但是，“临时”这一表述事实上并不能真实地反映其原本的含义，在给业外人士如商业主体的负责人、相关政府部门负责人解释时，容易产生误解。

此处提到的“临时”（ad hoc）概念，其拉丁文原文大意为“为……目的而特地或临时”做某事；具体到语境中，即专门为解决本次争议而特地/临时组成的仲裁庭，仲裁庭在作出最终具有约束力的裁决书之后通常即告解散。其区别的是临时仲裁并非将争议及诉求提交有固定名称和管理团队、仲裁员名册以及办公场所的常设仲裁机构，而非指仲裁裁决书或仲裁庭的决定的效力是临时的，或者当事人达成的仲裁合意是临时的。因此，临时仲裁也被称为“专项仲裁”或者“特别仲裁”。

临时仲裁制度是仲裁制度的起始状态，历史悠久，并随着欧洲商业活动的发展而扩张到世界各地。总的来说，相比于机构仲裁，临时仲裁一般被认为更符合商事主体对意思自治、节约时间和成本、提高效率的追求。当然，临时仲裁是否一定更省成本、一定效率更高，我个人持不同看法，后文会涉及。尽管如此，临时仲裁的做法在世界上大多数普通法系法域都是有效的做法；在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中，临时仲裁的做法也得到了认可，故而临时仲裁裁决也能够根据《纽约公约》的规定在世界上大多数法域得到承认和执行。

也正是出于此等原因，在国外许多商业交易的格式文本或行业协会推荐文本中，仍存在大量“临时仲裁”的争议解决条款，常见的有：

arbitration: [place];

any dispute derived of or in connection with this contract, shall be resolved through arbitration in [place]

if any dispute, submit to a tribunal constituted under the laws of [place]

...

因此，中国内地对于“临时仲裁”正展现出包容态度，除体现了与国际接轨的司法审查理念外，也能够更好地解决这些已经拟定争议解决条款的“存量”交易。对于已经签订了该类仲裁协议的当事人来说，无需过于担心自身的争议解决程序面临不确定性，也无需在洽谈交易的同时另外花精力和成本去更改争议解决条款。对于正在观望中国内地市场的境外商业主体而言，相信他们能够在专业法律人士的协助下，从这一变化上了解到中国监管部门对于国际惯例的尊重及主动接轨的态度，这些都有利于展示越来越好的营商环境。

二、选择“临时仲裁”的注意事项

尽管如此，业界似乎倾向于认为，对于“临时仲裁”的宽容和接纳代表着更为先进的理念。但必须强调的是，我个人并不认为“临时仲裁”就代表更为先进的仲裁制度。事实上，临时仲裁有其特定的商业交易背景。相比于机构仲裁，临时仲裁有些特征和做法，国内的当事人和律师未必能够很好地适应，简要罗列如下：

1.仲裁规则的了解

首先必须明确一点，没有常设仲裁机构主管的“临时仲裁”程序未必都是没有固定仲裁规则的仲裁程序。事实上，很多国际上由行业协会主导的争议解决程序都是非常主流的“临时仲裁”程序，其都有固定的预设好的仲裁规则和仲裁程序规则。这些仲裁规则，有的是单独成文，如国际足联的《球员身份委员会与争议解决委员会程序规则》；有的作为特别篇章整合在一份法律性或章程性文件中，如国际斯诺克与台球协会的《WPBSA行为规则》第二部分“纪律规则”中第八节的“听证规则”，以及《国际棉花协会有限公司章程与规则》第三章“仲裁章程”等。

这是一个很多中国当事人和律师非常容易忽略的点。事实上，这里面规则的规定之详细、细节之多变，甚至超过了很多机构仲裁的仲裁规则。

2.仲裁协议的拟定与选择

实践中，由于临时仲裁没有机构秘书处的介入，因此在仲裁庭组成之前的程序，事实上有赖于当事人自身的积极配合。换句话说，如果当事人不积极配合，临时仲裁在仲裁庭未组成期间是有可能因缺乏强力的程序推进人而造成仲裁程序的拖延的。再深入一步来说，被提起仲裁请求的一方一定有技巧和手段在仲裁庭组庭前拖延仲裁程序，包括拖延仲裁庭的组成。因此，律师和法务在起草合同条款时，就应当对双方当事人的主体信誉和履约能力有基本的评估。对于那些履约能力不强、市场信誉不高、争议发生之时或者之前就有可能“跑路”或“关门”的主体，谨慎使用临时仲裁协议。

目前来看，海事海商争议、体育争议等专业壁垒高、法律适用冲突频繁且连接点众多的争议通过临时仲裁解决，既符合行业惯例和交易习惯，相比传统的诉讼和机构仲裁也具有一定的优势。

3.仲裁地选择尤为重要

由于没有机构推进仲裁程序，仲裁地的司法支持就显得尤为重要。关于“仲裁地”的概念，已有众多学者和实务界权威的介绍，此处不再赘述。在选择仲裁地的时候，律师一般会看重以下因素：

第一，整体立法和司法环境是否对商事仲裁友好。这里要澄清一个误区，很多人总以为西方发达国家的法律对源于普通法的商事仲裁制度都是友好的，其实不然。事实上，欧美很多国家对于商事仲裁采取一种相对中性的态度，既不支持也不排斥，包括在临时措施的执行上有诸多限制；同时在仲裁裁决司法审查程序，包括域外裁决的承认和执行程序中，偶尔也会“打开”案件审理一部分实体内容。因此，当事人和公司律师可以事先通过咨询专业律师、阅读第三方机构的报告（如各仲裁机构下设研究部门不定期公布的研究报告、Queen Mary University的调研）等，了解到各个不同法域对于商事仲裁的支持力度。

第二，仲裁地本身的环境是否有利于仲裁。除了立法和司法环境以外，其余配套的软硬件设施也是当事人选择仲裁地时要考虑的重要因素。律师在协助当事人选择仲裁地时，本身会更看中配套的专业服务，即是否有足够专业且有能力出庭接受交叉盘问的审计、定损、鉴定、评估专家；同时也需要评估仲裁地的互联网接入、文书影印成本、庭审设施等情况；此外，律师还要帮助当事人及证人、专家证人确认仲裁地的交通、签证、居住、安全等状况。可以说，仲裁地的选择需要有综合的视角，需要考虑许多法律以外的因素，并不是简单照搬课本内容。

三、“临时仲裁”程序从启动到组庭的实务建议

（一）改为机构仲裁或诉讼的一项建议

若争议发生后，法律团队发现当事人已经事先在交易文件中拟定了以临时仲裁作为争议解决方式，此时再去纠结“临时仲裁”的利与弊虽然已经为时已晚，但对于“临时仲裁”的特点利弊作出简单的分析并告知当事人仍具有现实意义，建议早作准备，毕竟后续程序中来自当事人的理解和支持也是极为重要的。

在决定启动程序后，如果当事人或者法律团队负责人仍希望转向机构仲裁的，我的经验是向仲裁地的调解机构主体申请调解。一方面，很多合同中都约定了如有争议可以通过协商解决，因此申请调解本身也是履行合同项下的权利；另一方面，调解机构或调解员在试图联系对方时，可以有效地了解对方当事人的联络方式和文书送达方式。最重要的是，如果能够调解成功，当然是“上上签”；如果不能调解成功，则可以考虑由调解员或者调解机构引导双方协商选定一个仲裁机构进行仲裁，或者选定有管辖权的法院通过司法途径解决。这样的流程有助于双方在不激化矛盾的情况下就一些程序性事项作出有效配置，避免选择临时仲裁后，在前期沟通仲裁通知送达和仲裁员资质等事项的过程中，一方当事人突然间“怒发冲冠凭栏处”，导致整个程序陷入僵局，这种情况在实务中并不少见。

（二）如何发送通知给被申请人

1. 地址查询

事实上，机构仲裁与临时仲裁都需要提出仲裁申请的一方尽最大努力查询到被申请人所有可供文书送达的地址，包括被申请人的注册地址或邮政信箱、合同约定的联系地址和联系人、双方交易当时代理人的联系方式。但实务中对此略有争议。向当事人的代理律师寄送仲裁通知毫无疑问是有效的送达方式。从律师的职业守则来说，即便在交易完成后或争议发生时，当事人已经不再聘请交易时的律师或者律所，但是一般来说，律师在接到相对方发出的仲裁通知时仍然有这个职业上的义务（尽管不一定是法定义务）去合理地通知“前客户”并将相关文件或者邮件转交给当事人。但是，对于交易时候的财务顾问、CFO、CTO、投资银行代表、大股东代表等虽然深度参与交易但在法律上并非代理人的人员来说，向该类人员寄送仲裁通知是否构成合理的送达，每个地方的裁判规则和尺度都不一样。

根据香港特别行政区高等法院Mimmie Chan法官在Sun Tian Gang v Hong Kong & China Gas (Jilin) 一案中所确定的几步验证方法，可以推断出一些原则：首先，Mimmie Chan法官认为，被申请人未能提供正确的送达地址或纠正错误的协议地址的做法是错误的，因此被告不能因自身的错误而获益；但Mimmie Chan法官同时认为，申请人应当作出正确的送达尝试。关于向被申请人注册登记的地址投递仲裁通知，Mimmie Chan法官认为，推定条文仅仅是对通知有效送达的假定，若被告能够证明其实际未收到该通知，则该等假定可以被推翻。在本案中，被告已经证明通知已退还给原告，并且公司已经告知原告被告已不在公司工作，因此被告已推翻了前述假定。关于上文提及的向被申请人的相关人员投递（本案中系向被申请人在其他法律程序中的代理人送达仲裁通知），Mimmie Chan法官认为，授权的措辞应当明确地包含允许代理人接收仲裁通知的权限。Mimmie Chan法官提出，未收到仲裁通知将导致被申请人可能会失去任命其仲裁员的权利，以及面临获得不利仲裁裁决的风险。代理人的立场就如同事务律师一样，除非特别授权，否则都没有权限帮助其客户接收令状或仲裁通知。

在我看来，律师、投行、咨询公司等专业服务职位的职业道德标准在一定范围内是要稍高于一般公司职员的。公司高级管理层除了法定授权代表（董事长或者法定代表人等法律规定当然代表公司的职位）外，在没有双方约定作为联系人的情形下，是否需要具备这个义务为公司去注意仲裁通知等法律文件，尚无定论。我通常会将前述人员列入抄送名单，但实务中并不指望他们能够成为我妥善送达的“证人”。

2. 非常规送达形式

电子邮件和快递信件往往是最常见的仲裁通知寄送方式，占到平日实践操作的90%以上。然而，总有一些当事人和公司的信息非常模糊，这时候就需要用到一些非常规的送达形式作为辅助。通常来说，有委托第三方机构代为送达、使用快递公司的增值服务等。这里要注意的是，代为送达的服务合同必须注意一系列的合规问题，包括形式的合法性及仲裁的保密性等。一般而言，当事人会将此类事项交由代理律师解决。

3.发送内容

事实上，我们看到过来自不同法域、五花八门的仲裁通知的附件，类型涵盖PDF、PDF加图片、Word、录音和视频。一般来说，对于启动临时仲裁程序的仲裁通知文件，我个人建议包括以下内容：

（1）封面信/邮件正文

通常来说，封面信或邮件正文与一般的法律信函没有太大区别，简单说明来函目的及附件目录即可。但是不同之处在于，在封面信/邮件正文中，必须提到本通知的目的是用于启动仲裁。

（2）仲裁通知（Notice of Arbitration）

仲裁通知一般包括仲裁协议或提交仲裁合意的依据、提交仲裁解决的意思表示、索赔清单等。

（3）当事人或者代理人的联系方式

（4）仲裁员人选建议及资质建议

我个人会倾向于在第一份邮件中就直接写明仲裁庭的人数和资质，并且附上建议的仲裁员名单供对方选择，当然许多同行对此有不同意见。在首份信函中对仲裁员的任职资格、条件和筛选范围作出必要的限制和陈述，同时提出建议，一旦无法就仲裁员人选达成一致意见，寻求哪个机构或者法院解决。在我看来，这些内容有利于双方在后续的沟通中及时进行有效推进，避免“你说你的，我说我的”。当然，这种做法的缺点在于，若面对的是恶意逃避仲裁程序的“跑路”类型的被申请人，这些内容只会增加法律团队的工作量，几乎没有现实意义。

（5）对程序的建议和披露

除了仲裁员的推荐外，在组成仲裁庭之前，双方还有大量的仲裁程序性事项需要沟通。通常来说，无论是否经过前置调解程序，我都非常推荐当事人及其法律团队在前期与对手协商提交仲裁庭审理的争议范围，以及存在争议的证据材料的范围，这也是临时仲裁程序里中国律师非常容易忽略的问题。如上所述，与机构仲裁不同，临时仲裁主要靠当事人自己推动程序，即不存在机构立案部来审核争议内容是否属于仲裁协议的约定范围等问题。如果等到仲裁庭组成后再重新审查该类问题，则会将仲裁程序的时间拉得无比漫长。实务中，因为审理范围迟迟无法确定导致临时仲裁程序在第一次正式开庭前就已经消耗一年甚至数年的情形不在少数。

为了避免出现这种不必要的拖延，我们建议将如下内容纳入第一份启动文件中：

A.仲裁请求的性质。我一般不会在仲裁通知中明确仲裁请求的金额，这种做法并不标准，但确实有经过多重考量。然而，我会非常明确地陈述仲裁请求的性质，并且初步论证本方所有的仲裁请求在性质上都属于仲裁协议覆盖的范围。

B.仲裁请求的可仲裁性以及请求属于双方约定的争议事项的依据及初步分析。尽管这并非仲裁通知必备的部分，很多人都会忽略；但是如上所述，为了尽快推进仲裁程序，我们必须明确地告知对方，申请人所提起的仲裁请求且不论能否得到支持、金额是否合理（这有待于仲裁庭进一步裁决），至少仲裁请求追索主体不存在错误，在性质上不涉及司法的专属管辖，在仲裁请求的内容及范围上不属于其他合同或者其他交易项下争议等。

C. 前述内容的回复时间限制。由于临时仲裁不存在所谓不同仲裁机构之间的“管辖权异议”的问题，因此被申请人如有异议，一般集中在是否有效约定仲裁解决（或者仲裁条款是否有效、是否真实等），或者仲裁请求所涉及争议是否属于约定仲裁解决的争议范围等。与事实问题不同，该类法律问题虽然专业度高，但不需要太多的时间就可以作出明确答复。因此，当作为申请人启动程序时，必须在仲裁通知中加上回复此类问题的时间限制，以及逾期不回复视为对仲裁协议的管辖范畴等相关问题没有异议的表述。

（6）仲裁通知的格式

在以往的实践中，仲裁通知的形式比较多样；近年来，临时仲裁程序的仲裁通知的格式和形式都趋向于接近。目前，境外当事人普遍采用了一种有点类似于普通法系民事诉讼中“Petition”的形式作为仲裁通知。在这样的文件中，申请人往往会简单陈述背景，选择对其有利的事实进行陈述，并且提出一些简单的仲裁请求；同时，仲裁请求有可能不明确金额，而是授权仲裁庭决定，这也是我自己的惯常做法。由于没有要求机构在立案阶段明确仲裁请求金额的规定，这样的仲裁通知形式在临时仲裁程序中没有任何阻碍（如图1所示）。

此等做法当然同时存在优缺点，但是确实能够大大简化仲裁文书的起草过程，也不需要等到全部证据都准备完毕以后再启动仲裁程序。然而对于接收仲裁通知的一方而言，却有诸多需要注意的地方。

四、收到仲裁通知被列为被申请人的特殊应对

首先应当注意到的是，仲裁通知在临时仲裁程序中具有特殊的法律含义，它代表着仲裁程序的开始。在临时仲裁程序中，由于不存在机构介入，仲裁通知一般都是由申请人的代理律师发出。但出于上文提到过的原因，中国的主体很容易将仲裁通知作为一份律师函而忽略。这种事情已经发生过多次，因而需要特别提醒，千万不可将仲裁通知与律师函或者催告函搞混，尽管二者具有相似之处且都能中断时效。如上文所述，律师函一般被认为是无损权益的（without prejudice），或者可以理解为律师函除了中断时效之外，不会导致权利或义务的产生或灭失；但是特殊情况下，仲裁通知会。

诚然，收到仲裁通知需要及时联系公司内外部专家商讨应对策略，但是并非要立刻提出书面抗辩的观点。如上述第三点中所提及的内容，对应来看，在收到书面仲裁通知被列为被申请人后，当事人需要做的工作主要为：

（1）核实仲裁通知中关于涉争协议、仲裁条款的真实性，核实本方是否是受约束的主体。这一点在临时仲裁程序中其实非常重要。如上所述，由于没有机构把关，申请人在列被申请人时，往往是根据自身利益出发以及对于最终责任承担的需求来决定的。换句话说，申请人在罗列被申请人名单时，并非总是严格按照合同相对性或者仲裁地的法律规定，被申请人有极大可能被错误地列入。因此，在收到仲裁通知后，应当第一时间联络业务部门，找出涉及争议的合同的全部文本（尤其是格式条款和通用条款章节），核实是否签署过被引用的合同、合同文本的完整性和真实性、涉争仲裁协议的完整文本、交易背景及真实性、交易现状等信息。

（2）如仲裁协议及涉争合同属实，则建议根据上文描述，与对方联系人沟通协商解决以及协商不成情况下的仲裁庭组成事宜，以期尽快组成仲裁庭。在仲裁庭组成之前，可对申请人的仲裁请求作出简要抗辩，但不建议亮出本方全部观点。

（3）物色合适的仲裁员人选，并且对已经列入推荐名单的仲裁员候选人进行简单的背景调查，主要调查其学术观点、过往执业经历、资格资质、国籍、宗教背景及政治倾向、是否有种族歧视倾向、行业声望等等，必要的时候可以制作问卷和承诺书要求仲裁员签署。

（4）物色合适的证人人选。证人包括事实证人和专家证人，如何选择专家证人、如何合法地联络和选择事实证人、如何进行模拟庭审及培训，都有一套可遵循的方法。

（5）积极与仲裁庭配合召开第一次程序会议，并且将本方的程序性要求与仲裁庭充分沟通，争取在一号程序令中得到足够对本方有利的安排。

五、“arbitration if any”的特殊处理

“arbitration if any”是实务中偶尔会遇到的一种特殊仲裁协议，常见于格式文本中，如订单、签证单、航运格式合同等。从国际主流的司法实践来判断，这样的约定是有效的，因为当事人明确地约定了使用仲裁作为纠纷解决的方式，很多中国内地法院亦持有该立场。但是，如此“潦草”的条款对于当事人的法律团队来说，无疑增加了很多工作量。对此，我们一般会建议采取以下措施：

1. 既然该类条款往往出现在格式文本中，那可以合理推论交易双方可能有长期合作。因此，建议当事人或其主管业务人员及时与对方建立沟通协商解决的渠道。

2. 在协商的同时，建议根据本文第三部分第一点所述，在不激化矛盾的情况下，与对方法律团队沟通细化争议解决条款，并争取达成一致意见——将争议提交给常设仲裁机构，或者由某行业协会来主持临时仲裁程序。

3. 在因各种原因无法取得联系或者已经失去畅通的沟通渠道的情况下，由于该类条款没有记载仲裁地，为了尽快推进程序，根据过往经验及目前国际上的主流司法监督的观点，不妨以合同约定的适用法律或者当事人所在地法律先行推进仲裁程序，这样可以兼顾确定性与效率。

综上所述，我们一直以来的观点是，立法和司法实践对于临时仲裁程序的接纳和宽容，无疑反映了包容开明的理念和谦抑的精神，也是与国际主流实践接轨的体现。然而，临时仲裁程序有很多应对和处理方式与常规的机构仲裁程序存在很大的区别，甚至在理念上有冲突的地方；同时，实务中约定通过临时仲裁解决争议的条款在短期内并不会消失，中国企业在涉外经贸交往中仍会经常遇到。因此，我们会结合国内和国际最新的司法实践和理论支持，继续针对临时仲裁中的一些特殊应对方法总结实务经验，汇报给各位读者并期待交流与合作。

翁冠星

上海功承瀛泰（临港新片区）律师事务所主任，上海律协对外宣传与联络委员会委员、仲裁专业委员会委员，中国政法大学仲裁研究院兼职研究员、上海国际经济贸易仲裁委员会调解员

业务方向：国际贸易、贸易救济、争议解决