刑事律师眼中的刑事审判

日期：2015-08-05     作者：林东品 谢向英

近几年来，中国法治建设进程不断向前推进，十八届四中全会更是以“依法治国”为主题，把“法治中国”提升到前所未有的高度。刑事审判是依法治国的重中之重，在刑事案件中，关系到的是每一个人最基本也是最核心的权利：自由，甚至是生命。

习近平总书记说：努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。这其中，刑事案件的公平正义，是每一个群众、每一个家庭都迫切需要的。本文将从一名刑事律师的角度，谈谈对刑事审判的一些思考。

一、刑事审判的现状

刑事审判作为司法程序的最终环节，其重要性不言而喻。近些年来，刑事审判的工作日趋繁重。2015年《最高人民法院工作报告》提到：2014年各级法院审结一审刑事案件102.3万件，判处罪犯118.4万人，同比分别上升7.2%和2.2%。刑事审判承担着打击犯罪、保护人民、维护稳定、促进和谐的重要职能，事关国家安全和社会稳定，事关人民群众根本利益，在党和国家工作大局中地位举足轻重，在推进平安中国、法治中国建设中肩负重大职责。

但是，近几年来随着法治中国不断推进，一些冤假错案引起了社会的广泛关注。大量冤假错案的出现，让司法公信力受到严重的打击。内蒙古呼格吉勒图案、浙江两张叔侄案、福建念斌案等所带来的负面影响都是如此。冤假错案让老百姓往往只盯住司法不公，继而可能放大到整个刑事审判上，忽视了刑事审判所带来的积极作用。应该说，法院能够鼓足勇气，推翻冤假错案，在某一程度是值得肯定的；但是另外一方面，法院应该反思这些冤假错案的发生，是否是因为刑事审判中存在着一些问题。

二、刑事审判中存在的具体问题

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下称《决定》）提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”

以审判为中心，是指整个诉讼制度和诉讼活动围绕审判而建构和展开，审判对案件事实认定、证据采信、法律适用、做出裁决起决定性和最终性作用。

提出以审判为中心的诉讼制度改革的背景是我国长期以来司法实践中存在的“以侦查为中心”的弊端，即侦查权、检察权、审判权之间“强调配合多，相互制约弱”，严重影响了司法的公正性，由此造成的重大刑事冤假错案，严重损害了司法的公信力。构建以审判为中心的诉讼制度，就是要打破刑事诉讼的“阶段论”、“流水线”等传统观念和习惯做法，以及由此带来的“侦查中心”的问题。

刑事审判长期存在的诸多问题，都可以汇聚到是否“以审判为中心”这一关键点上。对于刑事审判中存在的具体问题，笔者认为有以下几点：

　（一）申请调取证据的问题

辩护人在刑事案子中经常会面临收集证据的问题。在收集证据上，辩护人可以选择自行收集或者申请法院调取。

《刑事诉讼法》第四十一条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

因此，辩护人在无法自行调取证据的情况下，是可以向法院申请调取证据。但是，对于律师的申请，决定权在人民法院。另外，究竟哪些证据可以申请法院收集、调取呢？现实中，确实也存在律师向法院申请调取，而法院也应该调取，但是最终法院以种种理由未去调取的情况，这时候律师往往就非常被动，最为常见的就是律师申请证人出庭的问题。

在我国刑事审判上，口供仍然是证据之王。证人证言对于一个刑事案件的判决也起到了非常大的作用。但长期以来，证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽如人意。证人拒不出庭作证，使庭审不能当庭进行询问、质证，不能核实证据，就有可能导致案件事实无法核实、查清。而无法查明事实真相就极有可能导致错判，使当事人的合法权益得不到应有的保护。这不仅妨碍了诉讼活动的正常进行，造成人力、财力的浪费，影响了诉讼效率，更损害了控辩式审判方式，破坏了司法公正。

所以笔者认为，律师申请关键证人出庭，第一，法院应该支持；第二，法院应该给证人施加压力，甚至强制其到庭；第三，如果证人确实无正当理由不到庭，那么这份证人证言，在证据效力上应该打折，甚至应将有利点归于被告人。

（二）庭前会议的问题

庭前会议制度是修订后的刑事诉讼法新增设的程序。刑事诉讼法第一百八十二条第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十三条规定，对于证据材料较多、案情重大复杂、社会影响重大的案件，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人，对案件管辖、回避、非法证据排除、是否调取新证等与审判相关问题，了解情况，听取意见。

庭前会议解决什么问题呢？笔者认为庭前会议应该解决的是程序方面的问题，如果庭前会议对于实体问题也进行审理，那么就完全取代了庭审的地位了。所以，笔者觉得法官召集开庭前会议应仅限于对程序问题的解决，而对于证据质证方面，辩护的实体内容，还需要在庭审上进行。

庭前会议被告人是否应该参与？对此，笔者的答案是肯定的。虽然法律对此并未作出明确规定，但是考虑到庭前会议涉及被告人的实体及程序性权利，笔者认为应当让被告人参加庭前会议。在送达起诉书的环节，就可以征询被告人关于是否召开庭前会议及相关问题的意见。为便于被告人参与庭前会议，具体的参与方式可以灵活处理。如果被告人被取保候审，应传唤其到法院参加庭前会议；如果被告人被羁押，应尽量在看守所内召开庭前会议。

（三）非法证据排除中的问题

非法证据排除是避免冤假错案的一大利器，但是在现今司法实践上还存在很多不足，甚至很多地方都还未启动过非法证据排除，这是值得反思的。

《刑事诉讼法》第五十六条规定：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。被告人、辩护人申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。这种线索或材料需要符合什么样的条件呢？笔者认为，这种线索、材料只要能够使人产生对证据合法性的怀疑，且该怀疑只需要是“推断的怀疑”就可以，而不需要达到“合理的怀疑”。因为被告人往往被限制人身自由，如果要求其证明自己被刑讯逼供，除了身上明显的伤痕外，就再无法提供其他证据了。这种情况下，要求被告人自己举证证明被刑讯逼供，显然不能对证据要求过细。

其次，法院如何认定非法证据？或者说哪些证据属于非法证据呢？《非法证据排除规定》第1条和2012年《刑事诉讼法》第54条均规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。但是现实中很多非法证据，还是很难界定，比如变向不让睡觉，比如精神压迫（讯问的时候叫只大狼狗在旁边），比如关进密闭的房间，这种情况是否可以算非法证据？如果算的话，被告人或者律师如何提供线索呢？

最后，如果确认属于非法证据，法官审判中如何排除这份非法证据的影响？比如被告人做了七份笔录，其中有一份作为非法证据被排除了，剩余六份笔录存在与此份证据相同的证言，但是被告人及律师并无法排除其余六份笔录，这种证据是否也应该排除呢？

非法证据排除还存在许多问题可以探讨，但刑事审判中最关键的是：法官要敢于启动非法证据排除。这虽然是理念上的问题，但也是最关键的问题。

（四）庭审发问中的问题

庭审发问是法庭调查的一部分，在这一过程中，法官、公诉人、律师均要对被告人进行发问，这里面也存在一些问题需要探讨。

第一，公诉人发问过程中如果存在诱导性的发问，法官应该予以制止。诱导性发问是法庭调查过程中一种违反庭审制度的行为，它以诱导被告人、引诱证人（含被害人）按照发问人的意图作出有利于某一方的回答而影响审判人员为目的。诱导性发问的危害在于影响审判活动的公正性和公平性，是与公诉人支持公诉的主旨相对立的。刑事审判中，公诉人的诱导性发问，法官应该及时制止。辩护人在庭审中如果对公诉人的发问提出异议，法官应慎重考虑。

第二，辩护人发问时，法官应尊重辩护人，不可随意打断辩护人发问。有些情况下，辩护人发问看似与案情无关，但是实际上所问的内容是一组问题中的一个，通过这样的问题来引起后续关键的问题，所以法官不能轻易打断，终止辩护人的发问。如果确实需要打断，也应该允许辩护人以另外一种方式进行发问。

第三，法官发问必须根据自己的某种认识和判断进行，作为居中裁判者，法官在庭审中主要应担当起庭审组织者的角色，通过庭审来查明案件事实，不宜对涉及案件事实的问题作过多询问。如果法官直接对被告人进行发问，要尽量做到客观公正，不宜充当公诉人角色。

（五）举证质证中的问题

公诉人在质证环节中，常常会有这样的现象：一次性向法庭举出所有的证据，而让辩护人一起进行质证。这种举证方式，使得辩护人质证时显得非常仓促，辩护人往往来不及记清楚公诉人所举的证据，以及所要证明的内容。并且，对所有的证据一起进行质证也容易忽略重点，造成法官无法消化辩护人提出的质证意见。对此，法官应制止公诉人采用一次性的举证方式，而要求公诉人分别、逐一举证。

另外，对于证人证言的质证，往往由于证人不到庭，而无法有效地进行质证，这一问题在上文中已经阐述过，不再赘述。

（六）法庭辩论中问题

法庭辩论阶段中，法官应当认真听取律师发表辩论意见。法官不得限制律师发表辩论意见的时间。法官应避免随意打断律师发言，如确有必要，法官可以使用平和语气提示律师发言简明扼要，避免不当言辞，或者主动归纳要点，再询问是否有补充。法官还可以视情休庭与律师进行沟通，提醒律师注意言行。

另外，在司法实践中，法庭辩论存在这样一种现象：在发表第一轮辩论时，律师发表辩论意见往往会回应公诉人的公诉意见。对此，法官一般会给公诉人第二轮的辩论机会，但是当公诉人发表完意见之后，法官不再给律师发表辩论意见的机会。这其实就等于变相剥夺了律师的辩论意见。

律师在法庭辩论的时候，应当享有一定程度的豁免权。当然这不是指律师在庭审上什么都可以说，而是在为被告人辩论的时候，律师提到的大部分观点应当予以豁免，如指控相应的承办机关，指出程序违法的问题，提出的无罪辩护等等，都应当予以豁免。

（七）裁判文书中说理的问题

现行大量裁判文书都不说理。这其中可能存在很多原因，比如法官案件数量的激增、法官素质的影响、传统思维的制约等等。裁判文书不说理，或者说理不足，使败诉的当事人往往对法官的公正性产生不良的揣测。基于刑事案件涉及到的是人的自由，甚至是生命，影响到的是一个家庭乃至家族的利益，因此如果判决书无法服人，被告人一方会出现频繁地上诉甚至申诉的情况。无休止的上诉、申诉，不仅浪费了有限的诉讼资源，而且难以达到“案结事了”的目标，不能有效发挥司法工作促进社会和谐的功能。

裁判文书不说理，还存在这样的一个现象，对于辩护人提出的辩护意见简单粗暴地回应：辩护人的辩护意见不予采纳。但是究竟为什么不予采纳？裁判文书并没有释明。这其实是非常不妥的，也是对辩护人及辩护工作的极不尊敬。

一份好的裁判文书，还可以展现法官渊博的法学思想。通过法官裁判文书的公信力建立起人们对法律的信仰，使人们乐于遵循法律，营造良好的法治环境。

（八）二审中的问题

现行二审审判的改判率非常低，笔者想这是二审中存在的最大的问题。

首先必须厘清一个观点，刑事二审在刑事审判中究竟处于一个什么地位，或者说二审改判究竟意味着什么？

笔者认为我国采用的是二审终审制的审判模式，二审是对一审的监督，二审改判绝不意味着是一种奇怪的现象，而应该是一种独立行使审判权的表现。只要符合法律规定的改判情形，二审法院、法官无需顾虑重重，应该大胆依法予以改判。改判不是对一审工作的全盘否定，一审法院不必“杯弓蛇影”。从法院以外的社会层面上，要消除对“改判现象”的误会，更不能视被改判为“办错案”，特别是法律监督机关，比如人大，不能把它作为衡量法院工作业绩的考评指标。法院审判是一项极为严肃的活动，刑事审判尤甚，其关乎公民、机关、企事业单位、社团等主体的“出入罪”，牵涉生杀予夺之权利。因此，对刑事案件设立二审终审制度尤其重要。既然设立二审程序，就必然会有二审裁判不同于一审的可能性，否则二审就没有存在的意义。

但司法实践中，二审改判率是非常低的。特别是这样一种情形：如果一审中被告人是认罪的，只是以量刑过重上诉，那么二审改判几乎是不可能的。很多法官潜意识都会对这种二审认为只是走过场，认为没有新的证据，二审求情的话没有任何意义。但是，大部分的二审，实质上都是没有新的证据的，而只是对量刑持有异议的上诉，如果二审法官先入为主认为对量刑上诉没有任何意义，那么其实就失去了二审很大的一部分功能。

三、对刑事审判的思考

（一）法官应该具备基本的法律理念

法律最终还是需要人去解释、裁判的。法官，特别是在进行刑事审判的时候，法律理念是第一位。什么是好的法律理念，笔者认为就是法官的专业、良知、价值判断以及对法律的尊重。

首先，法官需要专业。法官是用来定纷止争的，作为居中的裁判者，法官的说理一定要服人，而服人一定需要有过硬的专业水平。前面提到的法官在裁判文书上要说理，其实也就是说到专业的问题。

其次，法官要有良知。许多问题的解决实际上都是来自于良知，包括非法证据排除、包括无罪推定等等。如果一个有良知的法官，他可能会认为这是一个刑事案子，涉及到一个人的自由，有可能还涉及到生命，那么很多事实、证据，还需要再搞清楚一点。如果法官是有这样的担心，那么很多冤假错案其实完全可以避免的。

最后，法官需要考虑刑事审判的目的是什么？是单纯进行惩罚吗？现行法律通说都认为刑罚最大的目的在于预防，那么在刑事审判中，这种价值判断如何体现呢？

一个法官的法律理念对于刑事审判太重要了，任何法律、制度的设定，实际上都比不上一名专业、有良知、对法律尊重的好法官。

（二）处理好与检察院、公安的关系

控辩双方应该是平等对抗，法官应该是中立的，只有这样，刑事审判才能真正达到制衡的效果。以前一直讲这样一个笑话：公安是做菜的，检察院是上菜，法院是吃菜的。笑话归笑话，但是公检法三者，绝对不只是相互配合，更重要的是相互制约。法院有时确实很被动，因为它所处的位置是司法的最后环节，如果硬是要制约的话，它可能要得罪公安和检察院两家机关。但是反过来想，如果法院没有起到制约的作用，那么它有可能就要对公安、检察院的错误背书了，这个后果其实是非常严重的。所以，公检法相互制约，才是设立这样一个制度的初衷，才能真正避免冤假错案的出现。

（三）完善错案追究机制

人民法院错案追究制是作为审判方式改革的配套措施，由全国各级法院自行设立的法官责任追究制，其设立的初衷是为了克服司法不公，确保审判质量。但是，该制度在全国范围内推广适用十多年来，司法腐败现象也并未因此而减少，但带来的相关问题却很多。此外，目前各地法院设立的错案追究制度界定错案的标准并不科学，导致了一系列与设立此制度的初衷相违背的负面效应。

错案追究机制最大的弊端就是束缚了法官的手脚。实践中的错案追究制度，在没有赋予法官豁免权的情况下以实体判决为主要追究对象，使法官在小心翼翼的处理案件的同时，除非有百分之一百的把握，否则宁愿放弃判决的权力，想方设法使案件进入审判委员会讨论，而不愿冒日后被追究错案责任的风险，这使得审判委员会无可奈何地陷入了没完没了地讨论具体个案的泥沼。同时法官也因有审委会作为挡箭牌而不思进取，法官的素质很难得到提高，更加不敢独立判决疑难案件，遇到的疑难案件又被提交到审委会讨论，因而形成一种恶性循环。

错案追究机制是否应该摈弃不好说，但是至少应该改进，应该逐步放开法官的手脚，真正做到让“审者来判”。

（四）共建法律共同体

法律共同体，是在对于法律事业团体性的研究中，由法官、检察官、律师以及法学家等组成的法律职业群体,群体成员间相互作用、相互联系、相互制约，从而形成一个没有疆域的法律事业共同体、解释共同体以及协作共同体。

这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益，从而使得群体成员在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过共同的法律话语（进而形成法律文化）使他们彼此间得以沟通，通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽管由于个体成员在人格、价值观方面各不相同，但通过对法律事业的认同、参与、投入，这一群体成员终因目标、精神与情感的连带而形成法律事业共同体。

法律共同体是要解决什么问题呢？法律共同体要达到的目的，就是让法律人士相互理解，相互制约，共同促进法治中国的建设。已故的大法官邹碧华就是法律共同体的推动者。2010年1月，在邹碧华担任院长的上海长宁区法院，旨在促进法官和律师在执业活动中良性互动的文件《法官尊重律师十条意见》出台实施。《意见》的内容很细，包括庭审中法官不得随意打断律师发言；法官不应当着当事人的面指责批评律师，更不得向当事人发表贬损律师的言论等；要在条件允许的情况下，为律师参与审判活动提供停车、休息、阅卷、复印等方面的便利。

法律人只有相互补台，而不是拆台，只有相互配合，而不是斗争，只有相互勉励，而不是贬损，才能真正共同推进我国法治向前发展。●

（本文系林东品律师应上海市高级人民法院干部培训处邀请，为部分上海刑事法官作的“刑事律师眼中的刑事审判”讲座中讲稿所改编）