新《反不正当竞争法》商业贿赂条款解析

2017年第12期    作者:文│田小丰 曾昭旺    阅读 26,547 次

2017年11月4日，第十二届全国人大常委会表决通过的《反不正当竞争法》修订案（以下简称新《反法》）将于2018年1月1日起正式施行。新《反法》对商业贿赂行为的内涵、外延和法律责任等方面都做出了重大调整，这些调整对于回归商业贿赂本质，厘清商业贿赂行为与正当的市场竞争行为具有重要意义。本文结合商业贿赂条款修订情况，对修订后的条款亮点和亟待明确的相关问题进行简要评析，并对企业如何做好新《反法》实施后的商业贿赂合规工作提出建议。

 

一、商业贿赂条款修改主要内容及立法本意

1.新旧商业贿赂条款内容比对

1993年《反法》     2017年《反法》

第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。   第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

(一)交易相对方的工作人员；

(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。       第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

 

2.立法本意

新《反法》以列举的方式列明了商业贿赂的三类受贿主体，将交易“对方单位”排除在商业贿赂受贿主体范围之外，其本意是为了回归商业贿赂的本质，强调商业贿赂从本质上是一种不正当的利益交换行为，是利益输送方通过不当利益的输送，诱使利益接受方违背其忠实义务或信托义务，出卖雇主、委托方或者第三方利益，利用其职权、影响力为利益输送方谋取好处。修订后的商业贿赂条款更有利于保护自由市场经济的健康发展，聚焦真正的商业贿赂行为，有助于解决现行商业贿赂规定过于笼统和长期以来商业贿赂执法标准不统一、部分地区执法范围失之宽泛等问题。

二、新《反法》商业贿赂条款修改的亮点

1.通过列举受贿主体，缩小了商业贿赂的外延

修订后的商业贿赂条款以列举的方式明确了交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人三类受贿主体，将“对方单位”排除在受贿主体范围之外，使商业贿赂的外延更加明确。这将使长期以来被按照商业贿赂行为查处的大量发生在市场交易双方之间的利益给付行为（如销售返利、进场费等）将难以再被认定为商业贿赂行为。

2.明确和完善了商业贿赂的主观目的

修订后的商业贿赂条款明确贿赂的主观目的是“谋取交易机会或竞争优势”，强调了商业贿赂必须与市场竞争相关，明确了商业贿赂的不正当竞争属性。

3.区分员工职务行为和个人行为,为企业豁免预留了空间

根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”的规定，在以往的商业贿赂执法中，员工的商业贿赂行为都认定为企业的行为。修订后的商业贿赂条款原则上将员工的贿赂推定为经营者的行为，但规定了例外情形，即经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。这在理论上为企业豁免预留了空间，也有利于鼓励企业加强商业贿赂内部合规工作。

三、新《反法》商业贿赂条款有待进一步明确几个问题

尽管新《反法》商业贿赂条款有了巨大进步，但还存在一些有待进一步明确和细化的地方。

1.竞争优势的具体内涵

虽然将谋取“竞争优势”列为商业贿赂的主观目的有利于认清商业贿赂的本质和其扭曲竞争的真实目的，但“竞争优势”一词的内涵较为模糊，理论上市场经营中企业的任何行为都有可能与谋取竞争优势相关，如不加以明确或适当限制，实践中对商业贿赂认定存在扩大化的可能。

2.委托关系和利用影响力的认定

此处委托关系的认定是否需要双方达成明确的委托协议，或者哪些情形可以直接推定为具有委托关系需要进一步明确。从目前执法机关的解读来看，似乎并不局限于民法意义上的委托代理关系。例如国家工商总局相关负责人就曾举例“学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的后果实际由学生承担，如果供应商给予学校财务或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂”。另外，“利用影响力影响交易的单位或者个人”因不具有基于雇佣、委托而产生的忠实义务或信托义务，其内涵更为模糊，因此如何认定某一主体是否具有“影响力”需要更为明确的标准。

3.折扣、佣金未如实入账的法律责任

修订后的条款删除了账外暗中给付和接受折扣、佣金按商业贿赂论处的规定，但依然保留了经营者可以向交易相对方支付折扣或者向中间人支付佣金，且支付和接受折扣、佣金均应当如实入账的规定，对于新《反法》实施后，给付和收取折扣、佣金如果没有实入账究竟是违反了财务制度还是按照商业贿赂论处，留有想象空间尚需进一步明确。

4.企业因员工个人商业贿赂行为豁免的条件

如前所述，新《反法》规定经营者有证据证明员工的行贿行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的，经营者可以从员工的贿赂行为中豁免。但由于员工的贿赂行为与为公司“谋取交易机会或者竞争优势”从主观上难以区分，即使员工因个人利益（如为避免末位淘汰、获得业务提成）而违反公司规定实施的商业贿赂，公司通常也很难举证与谋取交易机会或获得竞争优势无关。因此公司要想获得豁免的举证责任到底有多大，公司提供了其制定了合法合规合理的措施，并采取有效措施进行监管，也未放纵或变相放纵工作人员进行贿赂的证据是否足以豁免处罚，需要加以明确。

5.违法所得的计算

目前商业贿赂执法中违法所得的认定，主要依据是《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《办法》）的规定，根据该《办法》认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。其中，违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算；提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算；另外，已经支出的税费，应予扣除。事实上，生产企业合理成本除原材料购进价款外，还有固定资产折旧、人员工资等支出，销售企业除购进价款外，还有租赁成本、销售费用、人员工资等支出。如严格按照《办法》计算，一是所谓违法所得并非行政相对人通过非法手段获取的真实经济价值，全部认定则显失公平，也不符合有利于行政相对人的原则；二是由于往往金额过大，严格按照规定全部没收不但相对人无法承受，也不具备可操作性。在过往的执法实践中，执法机关往往会酌情予以扣除，然而由于没有统一标准，造成违法所得计算的差别和混乱。这一问题迫切需要在后续的配套规章中予以细化和明确。

6.受贿方的责任追究问题

新《反法》在商业贿赂的法律责任上，没有明确设置受贿方的法律责任。新《反法》实施以后，对占市场主导地位的优势交易相对方的索贿行为缺乏法律规制依据。我们认为，反法应明确不排除对受贿方责任追究，原因如下：其一尽管受贿方的法律责任可依据其他法律规定另行追究，但是“其他法律对受贿一方的法律责任设置”是否周延仍有疑问；其二在刑事责任上，非国有单位不在刑法受贿罪主体范围之内，“非国有单位”索贿在理论上不存在任何刑事责任风险，如果行政法律责任也缺位，对“非国有单位”索贿行为如何规制将出现法律真空；其三，商业贿赂本身就是一个对偶行为，缺乏受贿，单独规定行贿从法学理论难以自圆其说，对行贿一方责任的单独追究也有失公平。此外，我们也认为，对受贿方不设置法律责任，不但不符合非法利益必须剥夺的原理，还有可能助长具有优势地位交易相对方的索贿行为。

四、新《反法》下的商业贿赂合规建议

1.对具有社会公共服务职能的合同相对方“返利”仍有法律风险

新《反法》明确将“保护消费者权益”列为立法目的，对于具有社会公共服务职能的经营者，如果利益的给付会产生损害或出卖“消费者利益”的后果，不能完全排除被认定为商业贿赂的可能。

2．向具有代理人身份或具有影响力的主体给付利益的风险会增大

例如各类代理公司、设计公司、设计师、国际运输货代公司、教师、律师、会计师被认为属于具有代理人身份的可能性较大；各类行业协会、咨询公司、技术顾问、医生等可能被认为对交易具有“影响力”，企业如与前述主体有长期商业往来，有必要对相关的商业政策和交易模式进行重新审查和评估。

3.折扣、佣金仍应如实入账

不如实入账长期成为掩饰商业贿赂的手段，在交易相对方被排除在受贿主体之外的情形下，不如实入账问题是否认定为商业贿赂尚不明确。而且在形式上，折扣、佣金不如实入账符合新《反法》第十九条所指的“违反本法第七条规定”的情形，不排除直接适用新《反法》第十九条进行调整的可能。

4.更加注重合规制度的落实和执行

新《反法》大幅加重了行贿方的法律责任，除可没收违法所得，罚款最高可达三百万，情节严重的还可吊销营业执照，同时商业贿赂行政处罚将会被记入企业信用记录。因此，合规制度的执行变得更加紧迫，同时为保留对员工商业贿赂潜在风险的豁免证据，应更加注重合规制度执行方面的证据收集，如保留合规培训记录、对违规员工的处罚记录、对交易相对方的书面通报、贿赂款返还等证据。

 

田小丰

上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人、上海律协竞争与反垄断业务研究委员会主任。

业务方向：竞争与反垄断、反商业贿赂、广告法。

曾昭旺

上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

业务方向：反不正当竞争、反垄断、公司法。