离婚自由，公司股东退出却不自由 可参考婚姻法保障退出自由权利，建立健全小股东退出机制刻不容缓

2016年第06期    作者:聂彦萍    阅读 8,950 次

剩余财产分配权的主要法律依据是《公司法》第187条。但是，现有法制条件下，公司管理层、控股股东常常是不清算、不分配财产，导致小股东无法实现自身权利和利益的保护

我国现行公司法及司法解释，已经将救济途径给予了外部债权人（包括债权人、职工工资、社保费用、税等），但没有给予股东退出公司的自由和权利。这是目前立法和司法的缺憾

剩余财产分配权是股东的基本权利，通常是指，公司在清算后尚存剩余财产，股东可要求公司及公司清算组按照股东的出资比例分配剩余财产的权利。

剩余财产分配权的主要法律依据是《公司法》第187条。但是，现有法制条件下，公司管理层、控股股东常常是不清算、不分配财产，导致小股东无法实现自身权利和利益的保护。笔者试着站在小股东的立场，分析剩余财产分配请求权的实现路径。

一、剩余财产分配的程序要件

（一）行使剩余财产分配请求权必须满足公司已经清算，且清算后尚存剩余财产。这是程序前提，但如果在公司清算期间，发现公司已经达到资不抵债，则将使清算程序转变为破产程序。

（二）行使剩余财产分配请求权的主体是股东，须考虑清算组与股东间的关系。

依据《公司法》第183条1规定：有限责任公司的股东是清算义务人，成为清算组成员，股东具备可以介入实现自身剩余财产分配请求权的机会。

而股份有限公司，清算组由董事或者股东大会确定的人员组成，则股东只能通过股东代表实现剩余财产分配请求权，对于小股东而言，往往只能被动接受剩余财产的分配。但股东（大）会对清算方案的确认权，给所有股东发表异议的机会，得以确保公司财产的分配至少不损及股东的利益。

（三）如果针对剩余财产分配发生争议，可否通过诉讼争取权利，如果诉讼，谁是诉讼当事人呢？是以清算组、清算组成员还是公司为被告？

笔者认为，清算完成前以公司为被告，清算结束后以清算组成员、清算义务人即股东为被告。但实践中，剩余财产分配请求权只能在清算后提起，所以只能以清算组成员、股东，往往也是大股东为被告。依据为《公司法》第184条第7项2、以及《公司法司法解释（二）》（2014修正）第10条3、第23条4的规定。

二、实践中存在的障碍和困难

笔者查阅了大量目前法院审理的剩余财产分配案件，主要有三种情况：

第一种是在公司清算结束后，公司未按股东会决议通过的清算方案向股东履行支付剩余财产的义务，引发纠纷。此类案件更接近于一般意义的债权债务清偿纠纷。双方对于债权债务的数额没有争议，只是债务人没有履行偿债义务而引发争议。

如：上海孙桥现代农业联合发展有限公司诉上海广电电气(集团)有限公司公司剩余财产分配纠纷案【上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民三（商）初字第52号】、田朝与屠振均公司剩余财产分配纠纷案 【河南省南阳市中级人民法院(2007)南民三终字第264号】和珠海公司诉中电公司及第三人协和公司之公司剩余资产分配纠纷案 【湖南省慈利县人民法院(2005)慈民二初字第31号】等案件，就属于这种情况。

第二种情况是公司是否经过清算存在争议，或未经清算，股东要求行使剩余财产分配请求权，此类案件一般都不能得到法院的支持。解决路径是股东可以向股东会要求自行清算，也可以向法院申请强制清算，通过清算完成剩余财产的分配。

如：刘东林与胡志庆、胡建华损害股东利益责任纠纷【湖北省高级人民法院（2014）鄂民一终字第00033号】和李廷山诉广饶县大王镇菜园村村民委员会公司剩余财产分配纠纷案【山东省东营市中级人民法院（2001）东中经初字第37号】。

第三种情况是，公司无法自行清算，经过法院强制清算程序，因公司无财产、缺乏财务账册和重要文件，法院裁定终结清算程序。之后发现，公司存在剩余财产未分配，股东提出分配剩余财产或者要求控股股东或董事高管赔偿股东投资损失的案件。

此类案件，目前法院处理中存在僵局，且缺乏有效的解决路径。笔者拟就此类权益保护展开分析。

三、无法清算状况下的主张方式

为说明笔者观点，以一具体案例作为分析基础：

季某和陈某2002年共同出资100万元成立达奥公司，陈某持股60%，担任公司法定代表人和执行董事。季某持股40%，担任公司监事。达奥公司2009年突然搬离原办公场地不见。季某提起知情权诉讼，要求达奥公司告知公司现经营地，并要求达奥公司提供公司财务账册、股东会决议等文件。陈某代表达奥公司应诉称达奥公司在搬家时所有资料遗失。季某作为监事身份向法院提出监事代位诉讼，以达奥公司工商登记备案的最后一份资产负债表为依据，要求陈某向达奥公司赔偿该资产负债表载明的公司净资产总金额为70余万元。法院支持了季某的主张，判令陈某向达奥公司赔偿70余万元，逾期还需偿付加倍利息。2012年达奥公司营业期限届满。季某向陈某发函要求召开股东会，对达奥公司进行自行清算未果。季某向法院提出强制清算申请。法院在受理强制清算申请后，以达奥公司无任何财产、账册和重要文件为由，终结强制清算程序，对监事代位诉讼中达奥公司已经获得的70万余元剩余财产未予处理。

上述案例中，季某作为持股40%的股东，应可根据公司法分配剩余财产。季某无法与其他股东（即公司另一股东陈某）进行自行清算。而向法院提起强制清算程序也已经终结。如何救济？

笔者认为途径是两条：

第一条，向法院启动第二次强制清算程序。

第二条，向公司直接主张行使剩余财产分配请求权，要求公司赔偿季某剩余财产损失。

（一）直接启动第二次强制清算程序的可行性

1、启动再次清算的前提条件

现有强制清算程序适用的是最高人民法院于2009年11月4日印发的《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》【法发（2009）52号】（以下简称《清算纪要》），此文件甚至不能称之为司法解释，仅仅是全国部分法院审理公司强制清算案件工作座谈会中，参会人员就主要问题达成的一个共识。

此《清算纪要》就能否进行再次清算没有讨论。但上海市高级人民法院曾出台《关于审理公司强制清算案件及相关纠纷若干问题的解答》中第四条“法院以无法清算为由终结强制清算程序后，股东申请对公司在此进行强制清算的，应当如何处理？答：根据强制清算座谈会纪要第二十八条之规定，对于公司主要财产、账册、重要文件灭失，或者公司人员下落不明的强制清算案件，经向公司股东、董事等直接责任人员释明或采取民事制裁措施后仍然无法进行清算的，应当以无法清算为由终结强制清算程序。强制清算程序终结后，股东申请对公司再次进行强制清算的，法院不予受理。

但是，如果法院终结强制清算程序存在通知、释明等程序不符合相关规定的，且股东确有证据证明能依法清算，不进行强制清算将导致相关权利人权益受损的，可再次受理。”

就上述意见可知，再次受理强制清算程序是可能的。但须具备条件，即有证据证明：

第一、法院终结强制清算程序存在通知、释明等程序不符合相关规定的；

第二、股东确有证据证明能依法清算；

第三、不进行强制清算将导致相关权利人权益受损。

2、启动强制清算后的程序

根据《清算纪要》，法院仍须对是否受理清算申请，进行听证；

听证完毕法院决定受理后，成立清算组，由清算组完成清算程序、履行清算义务。

成立清算组过程中，清算组按照破产清算程序来选定清算组，通常是高级法院入库的《破产管理人名册》中选定第三方机构来加入清算组。

3、清算阶段完成债务清偿工作后，由清算组进行剩余财产分配，最终实现股东剩余财产分配权行使。

4、可能碰到的问题是，债务清偿过程中，因缺乏财务账册，无法确定债权人，导致债权人的利益受损。就此问题，笔者认为，清算组须根据法定程序完成通知和公告，尽量敦促债权人及时申报债权。同时，在清算组完成清算时，给予债权人一个救济权利，即因原控股股东或者实际控制人、企业负责人、财务负责人等对财务账册遗失负有责任，导致公司无法核定债权，无法实现对债权人的清偿，如果债权人发现权益受损，可根据公司法解释二第十八条，向对财务资料灭失负有责任的实际控制人、控股股东、财务负责人等相关责任人主张权利。

5、完成清算后，注销公司，消灭该法人主体。同时，需要注意的是，在工商登记注销时，应备注，“如果债权人发现权益受损，可根据公司法解释二第十八条，向对财务资料灭失负有责任的实际控制人、控股股东、财务负责人等相关责任人主张权利”。

6、需要注意的是，瑕疵股东可否分配剩余财产？笔者认为，瑕疵股东应根据《公司法司法解释（三）》第16条5，以实缴出资为限进行剩余财产分配。如果全部未履行出资义务，又未补足出资，应当由履行出资义务的股东对是否分配作出决议。

（二）由股东向公司提出分配剩余财产纠纷诉讼。

股东已经提供证据证明公司存在剩余财产，但强制清算程序终结，且无法启动再次清算，或者法院对股东再次清算的申请不予受理，则股东可向公司直接提出分配剩余财产的诉讼。

1、诉讼请求是根据出资比例分配剩余财产。

2、诉讼案件的被告是公司，而其他股东作为第三人。

3、请求权基础是违约。具体分析如下：

首先，依违约论，公司营业期限届满，根据公司章程，公司应即刻解散。公司章程具有合同法上的合同效力，其法律约束力及于公司和股东、债权人。从合同终止的思路出发，根据《合同法》6第九十八条，公司与股东之间也存在须进行清理和结算。股东可以提供公司财务报表和剩余财产的相关证据，作为结算和获得剩余财产分配的依据。所以，从合同立场出发，股东作为缔结合同的主体，有权要求清理清算并偿付合同履行的剩余款项。

如果依侵权论，则股东履行出资义务，对其所出资的财产在公司终结时的剩余财产有权获得分配。公司实施了缺乏财务账册和财产等违法行为，导致无法清算，造成股东财产权受到侵犯。公司应当承担返还财产、赔偿损失的责任。似乎也可以成立。

（三）由股东对造成其不能分配公司剩余财产的控股股东、实际控制人、财务负责人等提起损害股东利益责任纠纷。

    1、股东提请控股股东、实际控制人财务负责人等赔偿的法律依据：

《公司法》第20条明确规定：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

最高法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知第二十九条“股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。”

2、其他理论依据：

最高法院起草《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的三位作者署名共同发表的《<关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要>的理解与适用》7中，已经明确指出“因控股股东等实际控制公司的主体的原因导致无法清算或者无法全面清算，股东因无法获得应有的剩余财产分配而向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利时，其权利范畴的界定是个问题，对此，我们考虑可以通过举证责任倒置来解决中小股东利益的保护问题，即在控股股东控制公司的前提下该清算而不清算，或者不依法提交有关财产状况说明、债务清册、债权清册、财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况，导致无法清算或者无法全面清算，其他股东请求控股股东等实际控制公司的主体返还出资并承担损失的，除非控股股东等实际控制公司的主体能够充分证明公司已经资不抵债、没有剩余财产或者不能返还出资，或者虽然公司有剩余财产可供分配但数额低于权利人主张的数额，人民法院应当依法支持其诉讼请求。”8

这一观点已经表明，股东对于控股股东的违法、违约或侵权行为导致其无法获得应有的剩余财产分配，是可以求偿的。鉴于该文是起草清算纪要的相关人员撰写的，权威性、实用性不容置疑，法律依据和法理依据也非常充分，所需要的是平衡举证责任，以证据规则和相关法律来确定责任归属即可。

3、侵权责任的构成要件针对本案的侵权责任

首先，违法行为。公司法定代表人、执行董事是会计法的财会资料保管责任人，实践中公司的主要财产、账册以及重要文件都由公司实际控制人、控股股东、财务负责人等负责保管。上述案件中公司搬离时，公司所有财产、文件资料全部在搬场时灭失，就此违法行为在于公司控股股东、实际控制人未尽保管责任，对公司财务资料灭失负有责任。

其次，主观过错。公司的法定代表人、执行董事、控股股东、实际控制人、财务负责人，未能提供证据证明其已尽善良管理义务，亦未能说明公司财产的去处，显然对于公司的损失、对于清算不能造成股东损失这一现状，公司控股股东、实际控制人主观上存在过错。

再次，损害事实。根据前面介绍的案例监事代位诉讼判决结果，达奥公司尚余剩余财产未分配，进而作为股东无法分得应得的剩余财产。

最后，因果关系。小股东的损失，系因公司的法定代表人、执行董事、控股股东、实际控制人、财务负责人未尽善良管理义务，直接导致由其控制的文件、账册、主要财产灭失，致使公司无法清算，进而导致股东无法行使获得剩余财产分配。

4、此方案原本是参考最高法院刘敏等关于强制清算会议纪要的解读中侵权赔偿的救济路径，但没有考虑到此种主张方式可能造成控股股东的赔偿责任成为双倍的赔偿。

正如上述案例中，监事代位诉讼中法院已经判令控股股东对公司赔偿净资产损失，该案件已经进入执行阶段。如果根据上述分析，控股股东向其他股东再次赔偿剩余财产，则控股股东权益受损。

同时，此观点实际上也存在控制人没有对股东直接侵权，而是对公司侵权，导致小股东权益受损。所以，就此方案，还需进一步论证和分析。

（四）借鉴美国法律，采用股权回购理论，由公司回购股东股权，公司可继续存续，或由控股股东继续完成清算。

笔者查阅了域外法律，发现美国《统一有限责任公司法（1996）第七章701条，采用的是公司购买分配利益，即股权回购理论。

笔者考虑，本案也可以适用《公司法》第七十四条第（三）项的股权回购理论9：公司营业期限届满，股东会决议公司存续，公司以合理对价回购股权。

虽然本案中没有决议存续，但是因公司法和相关行政法规的修改，导致工商局未对公司处以吊销营业执照等行政处罚措施，该公司目前仍然存续，这不符合股东的利益和意志。且股东所有该尽的甚至不是股东的责任义务，股东都已经尽到了，公司应当收回股东的股权。

此举后果是：

（1）公司资本减少或空缺，可以根据公司法解释三第十八条10，进行减资或由第三人补足，也可以由实际控制人、控股股东（清算义务人）继续对公司进行清算和办理注销登记手续。

（2）对债权人的利益，根据公司法司法解释二11和公司法，控股股东对债权人利益损害有过错（本案中显然有过错，1826号判决书已经认定），由控股股东、财务负责人等相关责任人承担。

剩余财产分配是公司退出机制中最重要的环节。一个投资人将资金投入到公司，在公司经营期限届满或者其他因素下公司解算、清算，在公司注销完成之前，投资人只能获得分红，不能以其他合法方式获得其他财产权益，直至清算完成时取回剩余财产和资产增值部分。但经济发展中大量企业并没有资产增值。更多的企业期待清算完成后，获得剩余财产，公司注销，终结此次投资。但遗憾的是，现有的司法和实践状况中，公司退出机制不完善。

随着证券法修改将原来的审批制改为注册制，在公司上市的同时，公司如何退市，如何退出，既要考虑“出生”，也要考虑“死亡”。需要大量的司法案例给予一些指引。

目前民事诉讼案由规定，就剩余财产分配纠纷，没有安排专门的案由。能够检索到的剩余财产分配纠纷案例并不多，很多案件被法院立案庭挡在门外，但随着民事诉讼法和司法解释对立案规则的改变，法院已经无法抵挡此类案件的受理和审理。必须用合适的司法救济方式，建立健全小股东退出公司的机制刻不容缓。

四、结合分析引发的思考

1、很多案件在强制清算中应该能解决纠纷和矛盾，但因缺乏经验，过于草率终结强制清算程序，实际导致小股东走了很多弯路。

强制清算程序中，除了受理阶段存在上诉的救济途径，在审理阶段法院一旦裁定驳回，即为终结程序，无上诉、复议等救济途径。

2、虽然商事能解决的，交由商事解决；归司法领域的，交由司法领域解决。但剩余财产分配问题、公司股东退出问题，往往是股东之间已经形成僵局，无法进行任何协商，更不用说有效协商，必须进入司法途径。

3、公司股东退出，就如同夫妻离婚。婚姻法保障离婚自由；但公司法没有保障退出自由。同样的，婚姻法在保障离婚自由的前提下，给予了外部债权人权益的充分保障机制，即使离婚，只要在婚姻关系存续期间发生的债务，都可能是夫妻共同清偿再内部追偿。那么，为什么不同步，在公司，也给予外部债权人（包括债权人、职工工资、社保费用、税等）一个救济途径的同时，准予符合法定条件的股东退出呢？

4、我国现行公司法及司法解释，已经将救济途径给予了外部债权人（包括债权人、职工工资、社保费用、税等），但没有给予股东退出公司的自由和权利。本文分析的类似争议，在公司法、司法解释中没有直接可适用的规则。这是目前立法和司法的缺憾。

5、上述分析，抛砖引玉，期待能为公司法修改立法、司法解释制定规则，给出一些提示。

 

 

1. 《公司法》第183条  公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

2.《公司法》第184条第7项  清算组在清算期间行使下列职权：（七）代表公司参与民事诉讼活动。

3.《公司法》第184条第7项  清算组在清算期间行使下列职权：（七）代表公司参与民事诉讼活动。

公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。

4.《公司法司法解释（二）》第23条  清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

5.《公司法司法解释（三）》第16条  股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

6.《合同法》第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

7.该文作者为最高人民法院民二庭庭长宋晓明、副庭长张勇健、法官刘敏。

8.参考文章：《有限公司清算不能时控制股东的赔偿责任——以弱势股东的权利救济为视角》，作者：王高英，中国工商银行法律事务部，法学硕士学位，文章来源：互联网。

9.《公司法》第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续的。

10.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十八条　有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

11.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

 

聂彦萍

上海市海华永泰律师事务所律师；上海市律协公司与商事业务研究委员会委员；上海交通大学凯原法学院兼职硕士生导师。

业务方向为公司法、合同法、互联网金融。