发包人对承包人享有的抗辩权可以对抗实际施工人

2013年第09期    作者:曹 珊    阅读 8,834 次

●文/曹   珊

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“《解释》”）第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款规定允许实际施工人可以突破合同相对性原则直接以发包人为被告主张权利，但由于该款规定较为简单、原则，导致全国各地法院在实际适用时出现不一致，如对实际施工人依据该款规定要求发包人承担责任时，发包人对承包人享有的抗辩权（如质量、工期等违约责任以及诉讼管辖地约定抗辩等）能否对抗实际施工人的问题，理论和实务界至今仍无定论。本文通过对《解释》26条第2款法律依据和法理基础的分析，对实际施工人要求发包人承担责任时，发包人对承包人享有的抗辩权能否对抗实际施工人的问题进行探讨。

       一、《解释》26条第2款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的法律依据和法理基础

       因理论和实务界已对《解释》26条第2款的规定突破了合同相对性原则达成共识，故本文不再对此进行分析，而是对《解释》26条第2款规定实际施工人可以突破合同相对性原则直接以发包人为被告主张权利的法律依据和法理基础进行分析和研究。

       司法解释是最高人民法院对法院审判工作中具体应用法律法规问题的解释，属于法律解释的一种，作为法律解释，其本身不应也不能脱离现有法律所设定的权利范围而增设一项全新的权利，否则会引起司法解释“立法化”的质疑而影响司法解释自身的合法性和正当性。而合同相对性原则是合同规则和制度赖以建立并存在的前提和基础，属于整个合同规则和制度中最重要、最基础的原则，因此，对合同相对性原则的突破，应当在法律中作出规定，在法律没有作出规定时，不应在司法解释中“创设”突破合同相对性原则的规则。那就应从我国现有法律规定中寻找《解释》26条第2款突破合同相对性原则的法律依据和法理基础：我国合同法中就规定了突破合同相对性原则的债权保全制度，包括债权人代位权诉讼制度和债权人撤销权诉讼制度，《解释》26条第2款突破合同相对性原则的法律依据和法理基础就是其中的债权人代位权诉讼制度。

       我国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，以下简称“合同法解释一”）中对代位权诉讼的提起条件、管辖法院等作出了非常细致、明确的规定。根据合同法司法解释一第11条的规定，债权人依据合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对实际施工人来说，转包人或违法分包人为其债务人，而发包人是其债务人（即转包人或违法分包人）的债务人，即发包人是实际施工人的次债务人，实际施工人依据《解释》26条第2款规定直接以发包人为被告主张权利，实质上是实际施工人作为债权人向作为其次债务人的发包人提起的代位权诉讼：

       首先，实际施工人（债权人）对承包人（债务人）的债权合法。需要注意的是，所谓债权合法是指该债权本身是否合法，即该债权是否应得到法律的保护，而不是指产生该债权的基础法律关系是否合法或有效。实际施工人与承包人（指转包人或违法分包人，下同）所签订的合同因违反法律的强制性规定而被认定无效后，实际施工人仍享有请求承包人折价补偿或赔偿损失的权利，该权利本身是应当得到法律的保护的，转包合同或分包合同的无效并不影响该权利的合法性。

        其次，承包人（债务人）怠于行使其对发包人（次债务人）的到期债权，对实际施工人（债权人）造成损害。合同法司法解释一第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”《解释》26条第2款本身未对实际施工人以发包人为被告主张权利设置任何条件或限制，但最高人民法院相关负责人和审判业务庭对《解释》26条第2款的立法目的和适用条件有明确阐述。最高人民法院相关负责人在《解释》发布之际就《解释》答记者问时明确讲到：“按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。”以冯小光法官名义（代表最高人民法院民一庭的观点和意见）发表的系列文章中更是直接依据上述负责人的讲话精神，将《解释》26条第2款的立法目的和适用条件表述为：“《解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。”“原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”

       再次，承包人（债务人）的债权已到期。《解释》26条第2款中规定实际施工人可直接以发包人为被告主张权利，但同时也明确规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。其中“欠付”应理解为“拖欠支付”，只有发包人拖欠承包人工程价款时，发包人才“在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其中包含着“发包人向承包人所负的支付工程款的债务已到期”的要求，因为如果发包人向承包人所负的支付工程款的债务尚未到期，则发包人并不拖欠工程价款（即并不“欠付工程价款”），也就无需在“欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

       最后，承包人（债务人）的债权不是专属于承包人自身的债权。合同法司法解释一第12条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”承包人对发包人的债权系基于合同关系而产生，显然不是专属于承包人自身的债权。

       综上所述，《解释》26条第2款中规定实际施工人可突破合同相对性原则直接以发包人为被告主张权利，其法律依据和法理基础就是我国合同法第73条所规定的债权人代位权诉讼制度，其实质是实际施工人作为债权人向作为其次债务人的发包人提起代位权诉讼。但由于《解释》26条第2款本身的规定较为简单、原则，最高人民法院相关负责人和审判业务庭在对《解释》的相关解读中也均未明确表述《解释》26条第2款突破合同相对性原则的法律依据和法理基础为债权人代位权诉讼制度，导致目前理论和实务界仍未对《解释》26条第2款的法律依据和法理基础就是债权人代位权诉讼制度达成共识，由此导致《解释》26条第2款在颁布实施后所产生的一系列理论和实务问题迟迟无法得到彻底解决。根据最高人民法院相关负责人及审判业务庭对《解释》26条第2款立法目的和适用条件的阐述和解读，最高人民法院在制定和解读《解释》时，实际上已经在“不自觉”地按照合同法第73条所规定的债权人代位权诉讼制度来设定和解读《解释》26条第2款的规定。也就是说，《解释》26条第2款中规定实际施工人可以突破合同相对性原则直接以发包人为被告主张权利，实质上仅是我国合同法第73条所规定的债权人代位权诉讼制度在建设工程施工合同中的具体应用而已，《解释》26条第2款并非是脱离我国现有法律所设定的权利范围而给实际施工人增设的一项全新的权利。

        二、 发包人对承包人享有的抗辩权能否对抗实际施工人问题的分析

        在明确《解释》26条第2款规定实际施工人可以突破合同相对性原则直接以发包人为被告主张权利的法律依据和法理基础为债权人代位权诉讼制度之后，关于实际施工人要求发包人承担责任时，发包人对承包人享有的抗辩权能否对抗实际施工人的问题，就迎刃而解了。

        （一）发包人基于其与承包人所签订的施工合同所享有的抗辩权可以对抗实际施工人

        合同法司法解释一第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”因实际施工人依据《解释》26条第2款规定直接以发包人为被告主张权利，实质是实际施工人作为债权人向作为其次债务人的发包人提起代位权诉讼，则发包人作为次债务人，其对作为债务人的承包人所享有的抗辩，可以向作为债权人的实际施工人主张。即发包人基于其与承包人所签订的施工合同所享有的抗辩权，包括质量、工期等违约责任方面的抗辩，可以对抗实际施工人。此外，在实际施工人依据《解释》26条第2款规定直接以发包人为被告主张权利的诉讼中，如承包人参加该诉讼，则承包人还可以在该诉讼中对实际施工人的债权提出异议（包括承包人不对实际施工人负有债务，承包人对实际施工人所负债务尚未到期，承包人对实际施工人所负债务已过诉讼时效等），经审查承包人的异议成立的，法院应当裁定驳回实际施工人的起诉。

        《解释》26条第2款虽然允许实际施工人突破合同相对性原则直接以发包人为被告主张权利，但实际施工人对合同相对性的突破不应影响发包人依据其与承包人签订的施工合同所享有的合法权益（包括依法所享有的抗辩权在内）。

        （二）发包人对承包人享有的诉讼管辖地约定抗辩能否对抗实际施工人

        因实际施工人依据《解释》26条第2款规定直接以发包人为被告主张权利，其实质是实际施工人向发包人提起代位权诉讼，故应按照代位权诉讼来确定管辖法院。合同法司法解释一第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”因此，实际施工人依据《解释》26条第2款规定直接以发包人为被告主张权利的，应向发包人住所地人民法院提起诉讼。

        结合合同法司法解释一第15条、第16条的规定，仔细分析和研究《解释》第26条第1款和第2款，我们可以看出最高人民法院在制定《解释》时，实际上已经在“不自觉”中按照债权人代位权诉讼制度在《解释》第26条中设定了如下的制度安排，即实际施工人在提起诉讼索要工程款时，有如下两种途径和方式可供选择：

        第一，依据《解释》26条第1款的规定，根据合同相对性原则，向其合同相对方即转包人或违法分包人提起诉讼，此时转包人或违法分包人为被告；该类诉讼的性质为债权人对债务人提起诉讼。实际施工人选择依据《解释》26条第1款规定以转包人或违法分包人为被告提起诉讼之后，不允许实际施工人再追加发包人为案件当事人（共同被告或第三人），法院也不应追加发包人为案件当事人。《解释》26条第1款及合同法司法解释一也均未规定该类诉讼可追加发包人（次债务人）为案件当事人。

        第二，依据《解释》26条第2款的规定，突破合同相对性原则，向作为其次债务人的发包人提起诉讼，此时发包人为被告；该类诉讼的性质为债权人对次债务人提起代位权诉讼。实际施工人选择依据《解释》26条第2款规定直接以发包人为被告提起诉讼之后，是否追加转包人或违法分包人为案件当事人（注：如追加，应追加为第三人，而不能追加为共同被告），应由法院根据案件具体情况（主要应限于查明案件事实的需要）依职权确定，而不允许实际施工人在起诉时直接将转包人或违法分包人列为共同被告（但可列为第三人），更不允许实际施工人在起诉后再追加转包人或违法分包人为共同被告（但可追加为第三人）。

         上述两种途径和方式之间是一种平行的并列关系（或“非此即彼”的关系），即实际施工人在提起索要工程款之诉时，应从中进行选择，或者分别以承包人、发包人为被告提起不同性质的诉讼（见合同法司法解释一第15条的规定），而不允许实际施工人在提起索要工程款之诉时不分青红皂白地将发包人、转包人或违法分包人等均作为同一案件的被告。

        综上所述，实际施工人依据《解释》26条第2款规定以发包人为被告主张权利，根据合同法司法解释一第18条的规定，发包人基于其与承包人签订的施工合同所享有的抗辩权（如质量、工期等违约责任）可以对抗实际施工人；根据合同法司法解释一第14条、第15条的规定，实际施工人（债权人）以发包人（次债务人）为被告主张权利的，应当向发包人（次债务人）住所地人民法院提起诉讼。该规定是明确的，实际施工人不能向其他人民法院提起诉讼，而发包人也不能以其对承包人享有的诉讼管辖地约定来对抗实际施工人。●