英国1996年《仲裁法第44(2)(a)条的最新实践

2020年第07期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会国际商事仲裁研究中心    阅读 3,971 次

仲裁的发展离不开司法的监督与支持，已是当今国际仲裁界公认的准则；为支持仲裁而做出临时措施决定是司法支持仲裁的重要手段。2020年3月19日，英国皇家司法院（Royal Courts of Justice）在一宗涉及英国法院是否有权向非仲裁当事人的证人发出获取宣誓证词的命令，以协助境外仲裁仲裁庭推进仲裁程序的案件中，对英国1996年《仲裁法》的有关条文和英国过往司法实践进行了梳理，最终认定英国法院具有该项职权。本文将简要对该案进行介绍，以飨读者。

一、案件背景

上诉人A和B（即仲裁案件的两申请人）和第一被上诉人C、第二被上诉人D（即仲裁案件的C和D）就位于中部亚洲海域的某海上油田开采项目发生了争议，并签署了《和解协议》。其后，各方围绕《和解协议》的履行发生了争议，A、B在美国纽约州提起了针对C、D的仲裁程序。在仲裁程序中，A和B主张，根据《和解协议》的安排，如果C和D出售其对海上油田所享有的权益，则其有权从C和D处获得前述价款的一定比例。

2002年，C和D出售了海上油田的权益。但是，在交割过程中，C和D向油田所属政府支付了一笔“签字许可费”（signature bonuses），就这笔“签字许可费”是否可以从价款中扣除，各方发生了争议。A和B认为，所谓“签字许可费”实质上是一笔贿赂款，不应从价款中扣除，其提供的证据显示，代表政府参与油田权益交割谈判的官员G，因为违反了美国的《海外反腐败法》，大约在20年前遭到起诉。而当时与官员G直接接洽的C和D的谈判代表E（即本上诉案件的第三被上诉人）是一名英国居民。由于E没有参与纽约仲裁案件，也没有出庭发表证人证言，该案仲裁庭于2019年11月13日准许A和B向英国法院申请“取证令”，强制E作证。就具体的取证方式而言，A和B请求法院根据《英国民事诉讼规则》第34.8条的规定，准许其自行向E收集宣誓证词（deposition）。

二、一审程序

审理A和B申请的Foxton法官认为，本案的核心争议焦点在于英国法院是否有权向非仲裁程序当事人签发取证命令，以及具体的取证方式该如何确定。

Foxton法官认为，仅就1996年1996年《仲裁法》第44条的表面文义而言，正如英国法院有权要求诉讼程序外当事人出庭作证一般，英国法院也有权要求非仲裁程序当事人的证人出庭作证。而1996年《仲裁法》第44(2)(a)条关于“从证人处获取证据”的表述则意味着该条的主要功能在于保全不受当事人控制的证人的证言。然而，从判例沿革的角度来看，情况更为复杂。就本案而言，Foxton法官在判词内提及了三个先例：

（1）Commerce and Industry Insurance v. Certain underwriters at Lloyd’s [2002] 1 WLR 1323，该案也是本案之前英国法院审判历上唯一涉及对1996年《仲裁法》第44(2)(a)条解读的案件。在该案中，同样是位于纽约州的仲裁庭签发了一份取证令，请求英国法院向两名劳氏保险经纪人调取证据。审理该案的Moore-Bick法官认为第44条很可能包括向证人取证的命令以用于仲裁审理，因此尽管该仲裁是在纽约进行的并且受纽约州法律的约束，法院仍有管辖权发出申请人所寻求的命令；但Moore-Bick法官认为该案中的申请人并未提供充分的证据来说明境外仲裁程序的性质、与仲裁程序有关的问题，并说明该证人证言的取得是否对于仲裁具有至关重要的影响。最终Moore-Bick法官根据1996年《仲裁法》第2(3)b条赋予法院的审断权（discretion）拒绝了申请人的申请。

（2）Cruz City Mauritius Holdings v. Unitech Limited [2014] EWHC 3704 (Comm)，该案争议焦点是英国法院是否有权向辖区外的非仲裁程序当事人签发资产冻结令。审理该案的Lord Males认为，案件所涉法律依据包括：(a)《英国民事诉讼规则》第62.5(1)(c)条关于“当事人有权请求英国法院为仲裁程序、仲裁协议或仲裁裁决提供司法支持”的规定，而第62.5(1)(c)条的适用又涉及1996年《仲裁法》第2(4)条关于“向外国仲裁庭提供司法支持”的规定；(b)《英国民事诉讼规则》第62.5(1)(b)条有关于“当事人是否有权请求英国法院根据1996年《仲裁法》第44条的规定为仲裁程序提供司法支持”的规定。经审理，Males法官认为法院没有权力向辖区外的非仲裁程序当事人签发资产冻结令，同时他作出一份没有既判力的附带意见（obiter），认为合理的解释是1996年《仲裁法》第44条没有赋予英国法院向非仲裁程序当事人签发命令的职权。

（3）DTEK Trading SA v. Morozov [2017] EWHC，该案所涉法律依据包括：《英国民事诉讼规则》第62.5(1)(b)条关于“当事人是否有权请求英国法院根据1996年《仲裁法》第44条的规定为仲裁程序提供司法支持“的规定，以及1996年《仲裁法》第44.(2)(b)条关于“英国法院有权为仲裁程序提供证据保全的司法支持”的规定。DTEK Trading案的被告方对Males法官的在上述Cruz City案中就1996年《仲裁法》第44条的认定结论提出了挑战。但是，DTEK Trading案的主审法官Sara Cockerill得出了和Males法官一致的结论，即：1996年《仲裁法》第44条没有赋予英国法院向非仲裁程序当事人签发命令的职权。

基于上述分析Foxton法官认为，很多观点都认为第44条规定的司法管辖权可以在适当的情况下及于非仲裁程序当事人，比如法院的禁令即使不是直接针对非仲裁程序当事人的，也可以对其具有法律效力，这反映出法院的命令将使非仲裁程序当事人的利益参与进来，并赋予其发表意见的权利。比如法院如果向仲裁程序当事人签发冻结资产命令，那么受该资产冻结令影响的案外人有权向法院提出申诉，因此这属于对仲裁程序相对性的突破。但是，如果法院直接向非仲裁程序当事人签发命令，则是另外一回事。

Foxton法官也注意到，香港法院曾根据《香港仲裁条例》第45.2条关于“香港法院有权为辖区以内和以外的仲裁程序提供司法支持”的规定，向非仲裁程序当事人签发了临时禁令。面对先例的限制和香港法院的司法实践，Foxton法官进行了如下论述：

第一，1996年《仲裁法》第44(2)(b)条关于“英国法院有权为仲裁程序提供证据保全的司法支持”的规定不适用于非仲裁程序当事人，主要理由在于：1996年《仲裁法》第44(2)条规定的司法支持措施，应当受限于第44(1)条的规定，而第44(1)条并没有以例举的方式规定哪些措施可以向非仲裁程序当事人作出、哪些措施不得向非仲裁程序当事人作出。因此，法院不应对1996年《仲裁法》第44(2)(b)条关于“英国法院有权为仲裁程序提供证据保全的司法支持”的规定进行随意地理解和适用。

第二，A和B提出，Cruz City案和DTEK Trading案的请求事项均是向英国法院辖区外证人签发取证命令，但本案中E是英国居民，属于英国法院辖区内，法院向E签发取证命令是合适的。但Foxton法官认为，被取证对象是否属于英国法院辖区之内（及其可行性）不是问题的核心，核心问题依然是对1996年《仲裁法》第44条的解读。

第三，回到1996年《仲裁法》第44条关于“法院为仲裁程序提供司法支持”的规定，Foxton法官认为，既然1996年《仲裁法》第44(2)(a)条赋予了英国法院为仲裁取证提供司法支持的职权，法院要考虑的是行使这项职权是否适当。A和B在仲裁程序中所诉争的“签字许可费”性质为何，其查明工作对仲裁案件的审理的确至关重要。E当时作为C和D的首席谈判代表（亦是总法律顾问），其作出的证词将影响前述事实查明工作。C和D虽称当时的另一谈判代表（助理法律顾问）已经在仲裁程序中发表了证人证言，故E没有出庭作证的必要，但各个证言的证明力如何，应由仲裁庭考虑，而非英国法院。

虽有上述论述，Foxton法官亦注意到，E的事务律师主动提出可以由E提供书面证言，并通过远程视频的方式进行交叉询问。如果仲裁庭不同意视频质证，E愿意接受法院指派的官员（examiner）进行当面质证，并提供给仲裁程序使用。因此，基于对先例的尊重，两相权衡后，Foxton法官驳回了A和B提出的基于1996年《仲裁法》第44条的规定所提出的向非仲裁程序当事人取证的申请。

三、当事人的上诉主张

由于对Foxton法官的意见不服， A和B向皇家司法院（Royal Courts of Justice）提出上诉。A和B认为，仅就1996年《仲裁法》第44(2)(a)条而言，该条赋予了英国法院向非仲裁程序当事人签发取证命令的职权。1996年《仲裁法》第44(2)(a)条承继了1950年《仲裁法》第12(6)(d)条的规定，而旧法适用于非仲裁程序的证人。如果1996年《仲裁法》有意限制此项职权，则英国立法咨询委员会（Departmental Advisory Committee）公布的《英国仲裁法报告》（Report on the Arbitration Bill）中应当明确予以记载，但该份《报告》中并没有这样的记载。A和B进一步认为，1996年《仲裁法》第44条的立法本意并非仲裁程序的相对性，而是法院在支持仲裁的过程中享有哪些具体职权。英国法院根据第44(2)(a)条所享有的职权应当等同于诉讼程序中的职权，而1996年《仲裁法》第2(3)(b)条更是规定，英国法院有权为外国仲裁庭提供司法支持。既然英国法院有权根据《英国民事诉讼规则》第34.8条的规定要求诉讼程序外当事人提供宣誓证词，则英国法院也有权根据1996年《仲裁法》第2(3)(b)条和第44(2)(a)条的规定，要求非仲裁程序当事人的证人提供宣誓证词。

E就A和B的上诉申请提出了如下反驳理由：（1）1996年《仲裁法》第44(1)条关于“除非当事人另有约定”的规定表明，英国法院根据1996年《仲裁法》第44条所享有的职权应当受限于仲裁程序当事人之间；（2）1996年《仲裁法》第44(5)条规定，法院只有在仲裁庭无权或无法有效行使职权时提供司法支持。因此，正如仲裁庭无权向非仲裁程序当事人作出命令一般，英国法院也无权向非仲裁程序当事人签发取证命令；（3）只有1996年《仲裁法》第43条授予英国法院要求非仲裁程序当事人向仲裁庭提供证据的职权，但只适用于英国国内仲裁程序，且该项职权的内容是要求非仲裁程序当事人出庭作证，而非提供宣誓证词；（4）英国立法咨询委员会公布的《英国仲裁法报告》中没有任何关于强制非仲裁程序当事人作证的描述；（5）1996年《仲裁法》第44(2)(a)条所指的“从证人处获得证据”仅仅指法院签发的取证命令，而不是证人有义务提供宣誓证词；（6）《英国民事诉讼规则》第34.8条的适用条件严苛。如果外国仲裁庭可以要求英国法院向非仲裁程序当事人发出取证命令，而外国法院却无权根据《海牙取证公约》和1975年《英国证据法》要求英国法院向非诉讼程序当事人发出取证命令，则将使外国仲裁庭获得不公平的优待。因此，即便法院有权向非仲裁程序当事人发出取证命令，也应当限于英国国内仲裁程序。

四、上诉法院的审查意见

皇家司法院组成了由Lord Flaux、Lord Newey和Lord Males的合议庭对上诉进行审查。三位法官均支持了A和B的上诉请求，其中Males法官、Flaux法官各自发表了具体意见。

作为Cruz City主审法官，由于Foxton法官援引了Cruz City的先例，Males法官首先对其在Cruz City案的意见与本案的关系进行了澄清。在Cruz City案中，法院遇到的问题是否有权力根据《英国民事诉讼规则》第 62.5(1)(c)的规定，作出一份冻结令以协助执行一份伦敦仲裁裁决，而这份冻结令的对象是仲裁裁决债务人在英国法院辖区内没有任何实体存在或资产的附属公司，且债权人未对这些公司提出实质性索赔。Males法官认为英国法律并未赋予法院作出这种决定的管辖权，并在附带意见中认为可能整个第44条所涉及的禁令都不应及于非仲裁程序当事人。然而，Males法官认为本案的争议其实并非Cruz City案先例主要讨论的内容，因为A和B上诉主张的聚焦问题（narrow question）仅仅在于1996年《仲裁法》第44(2)(a)条是否允许法院向居住在法院司法管辖区的、非仲裁程序当事人的证人发出取证命令，要求其作出宣誓证言以作为一种对境外仲裁的支持。仅在这个问题上，Males法官支持A和B的上诉主张，但他同时表示第44(2)(a)条在本案中得以证成的理由并不当然可以套用在第44(2)条规定的其他法院可以行使权力的场合。

Flaux法官赞同Males法官的这种分析路径，他认为1996年《仲裁法》第44(2)(a)条确实赋予了法院出于支持境外仲裁的目的，向非仲裁案件当事人发出命令要求其提供宣誓证词的权力。具体而言：（1）无论仲裁地在何处，根据1996年《仲裁法》第2(3)条的规定，英国法院根据第44(2)(a)条所享有的职权应当与英国高等法院和郡法院在诉讼案件中的职权相等同；（2）1996年《仲裁法》第44(2)(a)条关于“从证人处获得证据”的规定并未限制于仲裁案件当事人的证人，既然1996年《仲裁法》在第38(5)条和第43(1)条对“当事人”和“证人”作了区分，则第44(2)(a)条所指的“证人”不应被限制理解为当事人的证人；（3）既然英国法院在诉讼案件中有权根据《英国民事诉讼规则》第34（8）条的规定要求证人提供宣誓证词，则英国法院也有权要求证人为了仲裁程序的目的而提供宣誓证词；（4）1996年《仲裁法》第44(1)条和第44(4)条规定的是法院在何种情况下可以行使职权，即当事人无法达成协议或紧急情况下，而非相关职权需受限于仲裁程序当事人之间；（5）关于视频作证，尽管该方式在实践中愈发常见，但不足以否定法院要求证人提供宣誓证词的权力；（6）如果第44(2)(a)条不允许英国法院应外国仲裁庭的请求，要求非仲裁程序当事人提供宣誓证词，则该条的适用空间及英国法院在取证制度上的功能将受到极大限制：一方面，Moore-Bick在Commerce and Industry Insurance案中未准许外国仲裁庭取证申请，并非因为否认第44(2)(a)条下英国法院为外国仲裁庭提供司法支持的可能性，只是依据他的审断（discretion）在该案中取证内容并不足以构成对仲裁结果产生重要影响；另一方面，如果取证令只能限于英国国内仲裁，英国法院是有可能为了英国仲裁的目的而向外国法院签发协助取证请求（inwards letter of request），但英国法院几无可能为了外国仲裁的目的而向外国法院签发协助取证请求；（7）E认为如果法院向非仲裁程序当事人签发取证令，则可能与E和C、D之间的《保密协议》相冲突。然而即便这种情况可能存在，也不属于对1996年《仲裁法》第44(2)(a)条的立法原意的限制；（8）即便除第44(2)(a)条以外的其他各项可能不适用于非仲裁程序当事人，由此导致第44条第2款各项的适用主体不一致，但这不是否定第44(2)(a)条应当适用于非仲裁程序当事人的理由，况且其他各项的可适用性问题并不是本案争议焦点。

基于上述理由，加之E的事务律师主动提出可以通过视频的方式，接受英国法院指派的官员记录其宣誓证词，并将作证视频提供给纽约州的仲裁庭使用。因此，合议庭三位法官均支持A和B的上诉申请，同意向E签发提供宣誓证词的命令。

五、简评

就第44(2)(a)条而言，本案是继Commerce and Industry Insurance案之后英国法院对该条理解与适用的最新实践。皇家司法院合议庭审查上诉理由时接受了上诉人律师提出的主张，通过分析第44条和1996年《仲裁法》其他条文之间的整体关系、与《英国民事诉讼规则》的联系，对第44(2)(a)条本身的文义和立法本意进行了解读，对法院如何正确行使第44(2)(a)条的职权进行了厘清，为仲裁当事人提供了有益的指引。事实上，1996年《仲裁法》第44条的立法初衷是允许当事人通过协议的方式，以确定准予采取仲裁临时措施的权力如何在仲裁庭与法院之间进行分配，其核心是允许仲裁当事人要求法院向仲裁协议的另一方当事人或对非仲裁协议主体行使权力以支持仲裁，而法院行使权力的边界更多地取决于案件的具体情况。英国主流学者观点认为，第44条的标题——“法院支持仲裁程序可行使之权力”已经展示其背后的立法理念，即法院具有支持仲裁程序的职能；而在行使第44条规定的权力时，法官要考虑两件事：首先，他们应该警惕不要擅闯属于仲裁庭的正当和专属权限范围；第二，他们同样应该警惕在应当介入并提供仲裁所需的支持时表现地过于踌躇（Merkin and Flannery on the Arbitration Act 1996）。而本案一审、上诉审法官的说理及所援引的相关先例均能反映出英国法院在践行这一理念时的专业和审慎。

仲裁的发展离不开司法的监督与支持，已是当今国际仲裁界公认的准则。目前国际公认的法院支持仲裁的主要方式是确认仲裁协议效力、作出临时措施决定或支持仲裁庭作出的临时措施决定、指定仲裁员和承认执行仲裁裁决。就临时措施而言，《联合国国际贸易法委员会商事仲裁示范法》赋予当事人在仲裁程序进行前或进行期间内请求法院采取临时保护措施的权利，也允许当事人向仲裁庭申请就争议标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施的权利，但这种临时措施包含何种具体措施（一般而言包括避免或尽量减少不利影响、损失或损害的措施；保全财产等便于以后执行裁决的措施；保存证据或取证等保证仲裁程序顺利进行的措施）、其效力的属地和属人范围如何界定（有些国家的立法仅允许法院为支持本国或在本地区进行的仲裁、向仲裁当事人作出临时措施），仍均取决于各国法律的具体规定。

囿于历史原因，我国现行法律下法院可以作出支持仲裁的临时措施仅包括保全类措施，其中主要是针对仲裁被申请人的财产保全。近年来，随着我国法院支持仲裁的理念不断深入，我国法院在现行法律框架下，在支持仲裁的临时措施方面仍开展了许多积极实践，比如在上海市第二中级人民法院《关于适用<中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则>仲裁案件司法审查和执行的若干意见》中，明确对于当事人提出的仲裁前保全申请，法院应当立即受理；在一宗上海国际仲裁中心受理的涉外仲裁案件中，上海市第一中级人民法院裁定支持申请人调取在行政主管部门保存的涉及案件争议相关文件材料的证据保全申请；近期亦有我国法院明确裁定支持当事人的仲裁行为保全申请，而《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》更是跨出了内地法院作出临时措施决定以支持域外仲裁的第一步。此外，仲裁当事人是否可以参照最高人民法院2020年1月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的“书证提出命令制度”，通过仲裁机构向法院申请作出要求相对方提供书证以帮助仲裁的命令，也可能为进一步丰富我国法院支持仲裁临时措施的类型，提供讨论的空间。无论如何，英国法院在本案中展示的司法理念，可以成为我国仲裁法律界未来探索我国法院支持仲裁临时措施制度完善路径的参考，同时也可以为跨境争议中当事人有效利用境外司法程序、协助搜集证据材料以有效推进仲裁程序提供借鉴。