涉私募基金集资类犯罪案件社会性的司法认定

2020年第07期    作者:郭亮    阅读 3,270 次

自P2P行业不断爆雷以来，私募基金频频爆雷的消息不绝于耳，究其原因与私募基金开放登记备案后准入门槛降低不无关系，市场的良莠不齐为今日的爆雷埋下了隐患。而一旦私募基金爆雷，投资人的投资款无法兑付，集资人则极有可能面临刑事法律风险。从涉私募基金犯罪的罪名来看，非法集资仍是私募基金最容易爆发的刑事风险点，尤其以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两个罪名最为突出。

目前私募基金涉嫌的非法集资类型主要包含两类：第一类是不符合形式要求，即名为私募实为非法集资，这类本质上与非法集资无本质差别，本文在此不再赘述。而第二类则是不符合实质要求，即私募基金虽然在形式上符合法律规定，但是在资金募集的对象、方式等资金募集方式、运作上有违反法律法规的地方从而突破了私募基金的形式要件。其中最典型的莫过于规避私募基金合格投资者制度而吸收大量不特定一般投资者的情况，这便符合了非法集资四要件之一的“社会性”要件。

而“社会性”中最核心的问题在于“不特定对象”的认定标准上，从司法实践来看，由于法律没有明确的规定，因此在“不特定”的认定标准上存在不少争议，导致司法机关往往以结果归罪，不区分对象是否“特定”，将所有募集的资金统统计算为犯罪数额，在法律的适用上容易陷入僵化。因此，“不特定对象”应当如何界定，突破合格投资者的标准是否必然具备“社会性”要件，厘清罪与非罪之间的界限，自然成为了亟需讨论的重要问题。

一、涉私募基金集资类犯罪案件关于“社会性”的认定一般标准

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，构成非法集资犯罪在客观上应同时满足“四性”要件，其中“社会性”是认定集资类案件的必要条件之一，所谓“社会性”是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

从《解释》的规定来看，“社会性”包括了量与质两个方面的要求：一是数量上的广泛性。根据《解释》的规定，在集资类犯罪中个人非法吸收或者变相公众存款对象30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，应当追究刑事责任。二是对象上的不特定性。如果集资人是向特定的对象吸收存款，即使在人数和集资金额上符合入刑标准，也不能认定为集资类犯罪。然而“不特定”是一个高度抽象的概念，刑法没有对“不特定”的定义作出明确的规定，所以在司法实践中始终没有一个统一的认定标准。但是私募基金对募集对象的范围、能力等准入门槛上有具体的规定，或许可以作为认定“特定对象”的一个参考依据。为此，对于如何区分私募基金的对象是否“特定”，笔者认为可以从立法目的和对投资者是否进行实质审核这两方面进行理解。

（一）从立法的目的看“不特定对象”应认定为一般投资者

集资类犯罪最大的特征有两个，一个是人多，另一个则是投资对象一般为非专业的投资者。刑法之所以对集资类犯罪设置“社会性“要件，正是出于保护一般投资者的角度，绝大多数的一般投资者不具备专业的投资知识和投资经验，在巨大利益的诱惑下常常会有不理智的投资行为，不法分子正是利用了这种投机心理，非法募集一般投资者的资金，造成社会经济秩序的紊乱。而非法集资机构对于募集对象没有投资金额和投资门槛的要求，无需审查这些投资者的投资能力和风险意识，只要有人愿意投资，无论多少金额都来者不拒，因此这类机构在募集对象的选择上具有不特定性。立法正是出于保护一般投资人的目的，才设置了“社会性”要件，所以从立法目的来看应当认定一般投资者为“不特定对象”。

（二）形式审查＋实质审查应当作为“特定对象”的认定标准

而相比于一般投资者，私募基金的投资者必须经过“特定”的前置确认程序和实质审查才能被认定为合格投资者，那么对于这类经过“特定程序”所确定的合格投资者应当在法律上界定为“特定对象”。

1.私募基金的募集对象需要经过“特定确认程序”

根据《私募投资基金募集行为管理办法》（下称《管理办法》）第17条、18条和19条的规定，募集机构应当先通过特定对象确定的程序，才能对外宣传推介私募基金。募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，评估投资者的风险识别能力和风险承担能力，募集机构调查的内容包括投资者的基本信息、财务状况、投资知识、投资经验等。因此私募基金的募集对象首先需要通过前置程序的确认，经确认通过的募集对象应当被认定为“特定对象”。

2.私募基金的募集对象有“特定来源”

有别与非法集资机构遍地撒网式地募集资金对象，私募基金在募集方式上的非公开性，所以私募基金的募集对象通常来自三个方面：（1）私募基金业务员自身依靠自己人际关系所开发的客户资源；（2）第三方基金销售机构所掌握的客户资源；（3）商业银行、证券公司等金融机构所拥有的客户资源。从上述募集对象的来源来看，私募基金的投资者大多数是专业金融机构所挑选出来的客户，具有一定的投资能力和风险承担能力，因此私募基金募集对象的来源较为特定。

3.私募基金对募集对象有“特定要求”

私募基金投资者除需要通过前置程序的确认之外，还设立了合格投资者制度，要求投资者必须具备最低限度的投资能力和条件。《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称《暂行办法》）第十二条对合格投资人的概念作出了详细的认定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”即私募基金的合格投资者需要符合三个方面的适格标准，资产规模或者收入水平、风险识别能力和风险承担能力。从中可以看出，与一般投资者相比，私募基金对投资者不仅有形式上的要求，对其收入水平和资产情况需要进行实质上的审查和评估，经过形式和实质审查的投资者才能被认定为合格投资者。因此，私募基金的合格投资者应当认定为“特定对象”，向这类投资者募集资金不具有“社会性”。

但必须注意的是，私募基金管理人对投资者是否为合格投资者负有审查的义务，既要评估投资者的风险识别能力和风险承受能力，还需要对投资者的收入水平、资产情况等进行实质审查和评估，如果私募基金机构未对合格投资者作实质审查，而仅对投资者进行形式审查，则有可能被认定为具有“社会性”。

综上，本文认为，在认定“特定对象”时应当先从立法的目的进行理解，一般投资者应当认定为“不特定对象”。而如果投资者的投资能力与资金实力经过投资机构专门的形式和实质审查的，则应当认定为“特定对象”，私募基金的合格投资者便是其中一个类型。

二、私募基金特定行为对于“社会性”认定的影响

私募基金设立合格投资者制度一方面提高了私募基金的风险防范，另一方面由于对投资者设置了入门门槛，致使一部分不适格的投资者被拒之门外。但是在市场利益的驱动下，私募机构为募集到足额的资金、投资者希望能得到私募基金的高回报，双方出于各自的利益，通过各种手段变相突破合格投资者的客观标准，规避条件和人数上的限制，这些行为很有可能符合非法集资类案件中“社会性”要件。然而突破合格投资者的标准是否必然具备“社会性要件”，需要针对不同情况作出具体分析。

（一）拼单行为对认定私募基金“社会性”的影响

私募基金对于合格投资者规定了投资于单只私募基金最低限额100万元的要求，而为了规避这种投资金额上的限制，私募机构或者第三方基金销售机构在实践中会采取“拼单”“团购”的方式，将私募基金收益权进行拆分，安排以一个合格投资者的名义进行投资，在最后收益分配上则根据共同的约定，享受投资收益，变相突破了合格投资者的标准。

根据《管理办法》第9条规定：“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。”

但是应当注意的是，对于“拼单行为”是否具备“社会性”要件，不仅要从进行形式审查，更要进行实质审查。虽然“拼单行为”在形式上突破了合格投资者的标准，有可能人数上达到众多，但是在具体分析仍应对拼单组成人员的投资能力、资格进行实质性审查，而不能只考虑人数。如果通过穿透性审查发现在这些“拼单”的投资者中，有投资者具备充分的投资经验和风险识别能力，但无法达到最低投资标准的或者本身符合合格投资者的实质要件，但不愿以自己名义投资或者不愿投资最低限额的，那么这些投资者在实质上仍然为合格投资者，这个时候就不应当认定是向“不特定对象”募集资金。

此外，如果在审查时发现“拼单”的每个投资者对投资风险足够明确的判断能力，同时也知晓拼单行为所产生的风险，那么这些“拼单”投资者实际上应当认定为一个利益共同体，而不应当视为多个投资者的集合，在投资者人数的认定上，应当视为一个合格投资者。因此，在认定“拼单行为”是否具备“社会性”要件时，应当具体情况具体分析，突破投资合格者的标准并不全然等同于向“不特定对象”募集资金。

（二）拆分基金产品对认定私募基金“社会性”的影响

私募基金除了对合格投资者的标准有规定之外，对合格投资者人数的上限也有明确规定。根据《证券投资基金法》《暂行办法》等法律的规定，由于基金组织形式的不同，单只私募基金的合格投资者人数上限也不同，比如契约型基金的投资者人数上限为200人，而合伙型基金的投资者人数上限为50人。

实践中，私募机构为规避合格投资者的人数限制，往往会将一只私募基金产品拆分成同质化的多个产品，利用多个产品分别募资，最典型的是私募基金公司为一个私募基金项目先后设立两个不同的专项资产管理计划并对外发行，两个资产管理计划投资的总人数往往超过合格投资者人数的上限。

而突破合格投资者人数上限是否必然具备“社会性”要件，答案也是否定的。“人多”虽然是“社会性”要件的认定标准，但如果多个产品中的投资者皆为私募基金合格投资者，则这种情况下应当认定为向“特定对象”募集资金，不具备“社会性”；而如果通过穿透性审查发现多个产品的投资者中仅有一部分为合格投资者，则有可能涉及刑事法律风险，但是在计算集资类犯罪案件数额时应当剔除这部分合格投资者的投资金额。

（三）募集“亲友”资金对认定私募基金“社会性”的影响

《解释》在第一条中规定了“亲友出罪条款”，原则上将“亲友”排除在“不特定对象”之外，所以一般情况下向“亲友”募集资金不应当认定为具备“社会性”要件。但是在实践中有的集资人正是利用了特定的“出罪条款”，借“亲友名义”非法集资，而这种方式所募集资金的范围在本质上已经突破了“亲友”间相对固定的范围，应当认定具备“社会性”要件。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称《意见》）第五条规定“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。该《意见》将上述三种依托特定对象吸收资金的情形认定为向社会公众吸收资金，在“亲友出罪条款”之外设定了例外情形，如果私募基金的集资人在募集资金过程中存在上述三种行为，则应当认定具备“社会性”要件，有可能涉及非法集资类刑事案件。

而具体到私募基金特定的募集行为来看，募集“亲友”资金对认定“社会性”的影响应当分为三个情况进行讨论：1.如果“亲友”符合合格投资者的标准，则应当认定“亲友”为“特定对象”，这种情况下不具备“社会性”要件；2.如果某些基金机构的销售人员采取“拼单”、“拆分产品”等行为变相募集资金，而集资者的“亲友”作为投资者参与其中但不具备合格投资者标准的，集资者的行为实质上是变相向公众吸收资金，符合“社会性”要件；3.集资者对外吸收不特定投资者的资金，以具备合格投资者标准的“亲友”名义进行投资的，这样的行为同样有可能被认定为向公众吸收资金。所以，募集“亲友”资金是否具备“社会性”，要从“亲友”是否符合合格投资者的标准以及募集资金的方式上是否存在变相吸收公众资金这两个方面综合考虑。

郭亮

上海恒建律师事务所合伙人，上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会委员

业务方向：刑事辩护、刑事合规