《劳动合同法》修改若干问题探讨

2013年第05期    作者:朱 慧　陈慧颖    阅读 7,296 次

     《劳动合同法》的立法和实施过程中，曾引起广泛的争议，赞赏者认为是一个里程碑式的立法，是对劳动者的保护；批评者则认为是一个恶法，会严重阻碍经济的发展。《劳动合同法》实施4年多来，虽然劳动合同的签订率大幅提高，但劳动争议案件却大幅增加；劳务派遣用工的数量急剧上升，在某些地方的某些领域，劳资矛盾仍然很尖锐，甚至还出现了富士康员工的十几连跳、广州南海本田工人大罢工等一系列事件。

　　回顾《劳动合同法》的实施，我们有必要总结《劳动合同法》实施的经验、看到其不足之处，对《劳动合同法》进行修改完善，使其更符合我国劳动关系的实际，使《劳动合同法》能真正起到保护劳动者的作用。

　　我们认为，修改《劳动合同法》应从实际出发，无论是用人单位还是劳动者都应从“抽象人”转向“具体人”，对劳动者进行去强势化，对用人单位进行去弱势化；对劳务派遣要客观分析；对外国人在中国就业在《劳动合同法》适用上应有所区别。下面我们就《劳动合同法》的修改做若干探讨。

　　

一、《劳动合同法》适用的对象

　　我国《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立劳动合同，履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同依照本法执行。从中我们可以看出《劳动合同法》把用人单位看成是一个整体，无论是一个两三个人的个体工商户还是拥有数十万人的中石化，都被看成是一个同样的用人单位，没有做任何区分。同样，对于劳动者而言，无论其任职的是公司董事长，还是公司的操作工，也没有作任何区分，这不能不说是《劳动合同法》的立法线条粗放的体现。劳动法旨在保护处于弱势地位的劳动者，而不应当是董事长、总经理等处于指挥管理地位的人。同样，对于一个只有雇佣二三个员工的个体经济组织而言，很难说其对劳动者是处于强势地位的。

　　“作为社会法规制对象的人，已不是私法意义上的抽象人，而是一个具体的人”。从《劳动合同法》的规定可以看出，其把用人单位和劳动者作为一个抽象的人而并没有把其具体化。为了更好地体现《劳动合同法》的立法目的，保护真正需要保护的劳动者的合法利益，《劳动合同法》需要对用人单位和劳动者进行分层做到区别对待，使需要保护的劳动者的权利得到真正的保护。本文以企业为例来论述劳动者及用人单位的分层及区别对待问题。

　　（一）劳动者的分层及区别对待

　　社会学意义上的劳动者，是指在劳动生产领域或劳动服务领域从事劳动、获得一定职业角色的社会人。劳动法所需要保护的劳动者应是处于弱势地位的劳动者，而且不是泛指的社会学意义上的劳动者。我国《劳动合同法》除了经济补偿金的支付上对高收入劳动者进行了仅有的限制之外，其他方面对公司董事长、总经理等进行的是一体保护，没有任何区分。我们认为这是不妥当的，也违反了劳动立法的本意，没有保护真正的劳动法意义上的劳动者，实践中也出现了许多问题，如公司总经理通过寻求劳动法保护来对抗《公司法》的规定等一系列现象。

        劳动法的目的在于保护处于弱势地位的劳动者。首先，从劳动法的诞生来看是为了保护处于弱势地位的劳动者的合法权利。现在一般认为劳动立法诞生于英国，历史上出现的最早的劳动法规是1802年英国议会颁布的《学徒健康与道德法》，该保护的是处于弱势地位的劳动者纺织厂的童工，对其工作时间进行了限制，而不是对于高端劳动者进行保护。其次，劳动法的保护实行的是倾斜保护，也是一种特别保护，保护的是和用人单位相比处于弱势地位的劳动者。其三，公司的董事长、总经理、高级管理人员在公司里处于支配地位，公司只是法律上的拟制主体，事实上公司的运营、决策只能通过公司的管理层来实施，因此从这个角度来看，公司的董事长、总经理和其他高级管理人员在公司中处于支配地位，实际上处于雇主地位，不应通过劳动法来对其进行保护。

　　由于我国现在的《劳动合同法》对于公司董事长、总经理和其他高级管理人员没有做到区别对待，在实践中出现了一系列问题，如公司总经理被董事会解聘后，要求恢复劳动关系，主张违法解聘期间的工资，总经理主张加班工资等案件，甚至在庭审中总经理自称是弱势群体等怪现象。在此种情况下，不仅浪费了司法资源，也不利于劳动法的正确实施。一些地方法院在实践中也意识到这些问题的存在，在法律适用上进行了微调，如对于公司高级管理人员的加班问题，江苏省高级人民法院就规定：高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

　　公司的董事长、总经理和其他高级管理人员和公司建立的是一种委任合同关系，双方是一种平等主体之间的民事关系，应充分尊重双方的意思自治。双方的权利义务应以双方的约定为准。《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同，经济补偿金的支付，劳动合同解除等规定均不应适用于公司高级管理人员，双方的权利义务可以通过合同来约定。公司的董事长、总经理和其他高级管理人员和公司之间发生争议可按照一般民事纠纷来解决，而不应通过劳动争议的程序来解决。

　　关于公司高级管理人员的范围，应按照《公司法》界定的范围来执行。当然，为防止某些企业不当扩大高级管理人员的范围，同时应明确年收入低于所在地区上年度平均工资三倍的人应适用劳动法的规定。对于公司高级管理人员的社会保险问题仍应按《社会保险法》执行。

　　因此，我国《劳动合同法》进行修改时应将公司董事长、总经理和其他高级管理人员排除在劳动者的特别保护之外。

　　（二）用人单位的分层

　　在社会现实中，用人单位千差万别，有只有雇佣两三个人的个体经济组织，也有数十万员工的跨国大企业，两者之间可谓是一个天上、一个地下，无论从两者掌控的资源，还是本身的能力来讲，差别都是极大的。《劳动合同法》却对两者没有任何区别对待，在实践中极易导致不公平。两三个人的个体经济组织和劳动者相比并不处于优势地位，劳动者也并不处于弱势地位。因此，在《劳动合同法》的适用上应对小企业进行区别对待。

　　有人提出中小企业应豁免《劳动合同法》的适用，我们认为这有一定道理，但未免太极端，中小企业本身就不是一个法律概念，在实践中很难界定。我们可以从雇佣人数来做一区分，在国外也有立法例，如《印度劳动合同法》规定，本法适用于每一个雇佣20个以上的或在此之前的十二个月里任何一天雇佣20个以上订立劳动合同的企业或承包商。再如美国1967年《就业年龄歧视法》禁止对40岁以上的人实施年龄歧视，但仅适用于雇佣20名以上雇员的雇主。

　　参照国外的立法例结合我国的实际，在现阶段我们认为以雇工20人作为一个分界点是比较合适的。对于雇工20人以下的企业，可以在以下方面对《劳动合同法》的适用进行豁免：

　　1、规章制度的制定与适用

　　规章制度的制定是需要成本的，也需要投入一定的人力物力。我国《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。我国《劳动合同法》把制定规章制度作为用人单位的普遍义务，而对用人单位没有做任何区分。对于一个雇工只有两三个员工的个体经济组织或公司叫他如何来制定规章制度，这显然是不现实的。

　　2、合同解除与终止适用条件及支付经济补偿金的豁免

　　小企业与劳动者相比并不处于优势地位，小企业生存很艰难，生存周期很短，如果完全按照《劳动合同法》来执行，对这种微型企业来说是很难生存的。小企业与劳动者之间的劳动合同双方应均可以随时解除或终止，在解除或终止时也无须支付经济补偿金。另外据有关部门统计，中小企业生命周期只有三年多，在这种情况下无固定期限劳动合同适用于小企业也没有任何实际意义，反而加重了投资者的负担，增加了许多争议。当然如果一些小企业为了吸引人才主动与劳动者签订长期合同，那当然也是可以的。

　　对于小企业并不是所有的地方不适用《劳动合同法》。在劳动安全卫生、最低工资、休息休假、工作时间、社会保险等涉及到劳动者的身体健康及基本生存问题的劳动基准方面的标准仍应按照劳动法的规定执行。

　　小企业主和劳动者之间的地位是可以互换的，现在国家鼓励大学生创业，同样是一个大学生，一个找不到工作只能响应国家号召，自己进行创业，对他雇佣的劳动者还要进行特别保护，这岂非是难上加难。另外一个是进入GE等大公司，享受了充分的待遇、福利。在这种情况下两者谁强谁弱？难到就因为一个是自己创业从而成了资方，就要对他进行特别规制吗？

　　由于《劳动合同法》对用人单位这个适用对象没有做任何区分，在实践中已经出现了对一些单位无法适用《劳动合同法》的现象。在这种情况下只能通过破坏法律的方式来实行。如《劳动合同法》实施不到一年，国务院颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第12条就规定：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险金补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定，以及支付经济补偿金的规定。该条例把《劳动合同法》打开了一个缺口，把一些所谓非正规就业劳动组织这种用人单位排除在了《劳动合同法》的保护之外。这是不严肃的，实际上是用行政法规排除了法律的适用，也有损于法律的权威。我们认为既然如此，还不如通过直接修改《劳动合同法》来解决。

　　因此，我们认为在《劳动合同法》修改时，应对劳动者进行去“强势化”的规定，对于用人单位应做去“弱势化”的规定，以达到劳资平衡保护真正需要保护的劳动者的目的。

　　

二、劳务派遣的规范

　　我国《劳动合同法》第一次从法律层面对劳务派遣进行了规定，但令人遗憾的是劳务派遣不仅没有减少，反而大幅度增长，大有架空《劳动合同法》之势。在这次《劳动合同法》修改中劳务派遣应是一个重点。在劳务派遣规定的修改中，应对劳务派遣有一个客观的判断，摈弃道德化的评判。

　　（一）对劳务派遣进行客观分析，摈弃对劳务派遣的道德化评价

　　在有些人眼里劳务派遣似乎是万恶之源，对劳务派遣道德化的负面评价不绝于耳，有人认为是杀鸡取卵式的掠夺，有人认为是原有单位为甩包袱，哄骗职工等等。我们认为应对劳务派遣摈弃道德化的评价，对其有一个客观的评价。

　　劳务派遣的产生并不是某人的凭空想象，是在一定的经济发展阶段的产物，有其合理性，当然也不排除有用人单位对劳务派遣的滥用。劳务派遣的原因是各种各样的，谢增毅先生对美国的劳务派遣产生的原因进行了分析，认为有供给因素，如生活方式的改变导致一些人更愿意从事临时性的派遣工作；也有需求因素，如小企业由于规模小，无法以较优惠的价格为雇员购买各种福利，而派遣公司由于雇员规模和多样性，可以更优惠的价格购买各种福利；也有工会的因素。

　　在笔者的接触中，我们也碰到有劳动者主动要求用劳务派遣这种用工方式的，如某小型外资A公司聘用B担任副总经理，B要求与上海对外服务有限公司建立劳动合同，理由是上海外服的各项福利制度比较完善。再如上海A员工到江苏南京B公司工作，A先生要求与B公司通过劳务派遣的方式用工，与上海中智公司订立劳动合同，再由上海中智派遣至南京，目的是解决A先生在上海缴纳社会保险费的问题。A先生作为上海居民当然希望在上海为其缴纳社会保险费，由于我国社会保险费的缴纳并没有统一，通过劳务派遣这种方式来缴纳社会保险费反而保护了A先生的权益。

　　因此，我们应对劳务派遣进行客观的分析，摈弃道德化的评价。

　　（二）《劳动合同法》实施后我国劳务派遣大幅上升的原因

　　我国《劳动合同法》实施后，我国劳务派遣大幅上升，到2010年底已激增至6000多万人。为什么《劳动合同法》实施后劳务派遣没有大幅下降反而大幅上升，为什么《劳动合同法》没有取得应有的作用呢？

　　在《劳动合同法》实施前后，外部环境没有大的变化，而劳务派遣大幅上升，这只能从《劳动合同法》去寻找原因。我们认为这种不正常的现象主要和《劳动合同法》的刚性有关，特别是《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，导致劳动合同的解除很困难，劳动关系僵化。虽然专家们一直强调无固定期限劳动合同不是铁饭碗，用人单位不要误读。但专家不是用人单位，用人单位对此的体验会更深刻，事实上无固定期限劳动合同的解除在实践中的确很难，解雇成本很高，用人单位为了寻求劳动关系的灵活性，在这种情况下有许多用人单位就选择了劳务派遣，以达到灵活用工的目的。因此劳务派遣大幅上升的根源还在于用人单位担心劳动关系的僵化。

　　（三）劳务派遣规定的修订

　　为了进一步遏制劳务派遣，有专家学者认为应对劳务派遣进行更加严厉的规制，如取消三性中的一般规定等。我们认为堵不如疏，仅从劳务派遣的角度将其限制死不见得有用，在某种程度上只是增加了用人单位的制度成本。如不允许劳务派遣，用人单位也可以通过“隐蔽性”劳动来处理，举例来说如某单位要雇佣一个清洁工，由于我国劳动合同法关于无固定期限的规定导致解除劳动关系很困难，该用人单位就通过劳务派遣的方式来用工，现在如果劳务派遣这种用工方式也被堵死了，那么该用工单位可以和清洁服务公司通过清洁服务协议来达到清洁的目的，这只不过是制度更复杂，增加交易成本而已。再如在一些地方流行的非正规就业组织，也在法外运行。

　　《劳动合同法》实施后，劳务派遣的兴盛的原因在于无固定期限劳动合同的扩大及解雇条件的严格限制，要使我国劳务派遣回归正常化的道路在于放宽无固定期限合同的解雇条件，在一定程度上维护用人单位用工的自主性。在这里需要强调的是一般用人单位也不会随便解雇员工，人员的招聘是需要成本的，需找一个合适的员工并不容易，那种认为用人单位经常随便解雇员工的观念是不正确的。

　　

       三、外国人在中国就业《劳动合同法》的适用

　　对于外国人在中国就业《劳动合同法》的适用，按照我国《劳动合同法》第二条的规定，只要是与中华人民共和国境内的用人单位建立劳动关系的劳动者，其订立、履行、变更、解除或终止劳动合同事宜就适用该法，并未对外国人《劳动合同法》的适用进行例外规定。但是我国劳动行政等部门在1996年就颁布了《外国人在中国就业管理规定》，这就涉及到外国人在中国就业的法律适用问题。

　　在司法实践中对外国人《劳动合同法》的适用有两种不同的观点，一种认为应完全适用《劳动合同法》，理由是《劳动合同法》对于外国人的法律适用并没有作出例外性规定。《劳动合同法》是由全国人民代表大会常务委员会制定并于2008年1月1日起施行的法律，《外国人在中国就业管理规定》是1996年起施行的部门规章。根据《中华人民共和国立法法》的规定，《中华人民共和国劳动合同法》的效力高于后者，且因两者非处同一位阶，不适用特别规定优于一般规定的原则。另外从颁布时间来讲，《劳动合同法》颁布于2007年，《外国人在中国就业管理规定》颁布于1996年，从后法优于前法的角度，也应适用《劳动合同法》。

　　另一种观点认为《外国人在中国就业管理规定》对于外国人就业进行了特别规定，对于外国人在中国就业应优先适用该规定。根据该规定第22、23条的规定，外国人在最低工资、工作时间、休息休假、安全劳动卫生、社会保险等方面适用劳动法的规定，其他方面根据双方的约定来执行。

　　在法律适用方面的主要争议主要表现在如下方面：（1）经济补偿金对外国人是否适用；（2）劳动合同双方约定的效力问题，如能否约定解除或终止条件；（3）无固定期限劳动合同的适用问题。如认为外国人在中国就业完全适用《劳动合同法》，那么该法的规定自然全部适用于外国人，经济补偿金也适用于外国人；劳动合同的解除与终止条件也就不能约定，无固定期限劳动合同也当然适用于外国人。如果认为《外国人在中国就业管理规定》优先适用，则除了劳动保护等方面适用于外国人之外其他方面应遵从双方当事人的约定，如果没有约定就不适用。

　　我们认为外国人在我国就业应和本国的就业者有所区别，这既涉及劳动者权益保护也体现一个国家的公共政策。更何况在我国就业的外国人绝大部分属于管理技术人才，并不属于处于弱势地位的劳动者，我们认为除了在劳动保护、最低工资、工作时间、休息休假、安全劳动卫生等方面应遵循劳动法外，其他方面应尊重双方当事人的约定。由于我国现阶段对于外国人在中国就业适用《劳动合同法》没有例外性的规定，《外国人在中国就业管理规定》作为部门规章，就法律效力而言显然低于《劳动合同法》。从尊重法律，维护法律权威的角度讲应全部适用《劳动合同法》。考虑外国人在中国就业的特殊性，建议在修改《劳动合同法》时对外国人在中国就业的法律适用作出例外性的规定，扩大用人单位和外国就业者的意思自治的范围。

以上就是我们对《劳动合同法》修改的一些看法，要修改涉及的问题还很多，我们就不再逐一论述了。从整体上而言，《劳动合同法》的修改要保护真正需要保护的劳动者，对用人单位和劳动者都要进行区别对待，做到对劳动者的去强势化，对用人单位去弱势化，体现劳资平衡。同时也要尊重市场规律，对劳务派遣要客观分析，对于外国人在中国就业在《劳动合同法》的适用上应作出特别规定。●