自贸区知识产权运营模式与形态

2014年第05期    作者:刘民选    阅读 6,116 次

        中国（上海）自由贸易试验区的启动吸引各方关注，在这样一个自由贸易化程度较高的区域中，政府、企业、法律工作者相关业务的操作或经营都应当主动去适应自贸区所带来的新的知识产权运营模式和形态，并在此环境中把握时机，创造机遇。自贸区知识产权运营模式与形态正在逐步形成并发展，完善、健全立法是根本保障，建立征信体系是公平竞争的坚实基础，综合性管理和执法体系以及良好知识产权司法环境是顺应形势的必然发展方向。

      2013年7月3日，中国（上海）自由贸易试验区（以下称“上海自贸区”）获得国务院会议原则性通过，两个月后的9月29日，上海自贸区举行挂牌仪式，标志着上海自贸区的正式启运。上海自贸区对金融、贸易、航运等诸多领域采取了开放政策，并且在政府管理及政策上实行改革创新，大胆进行先行先试。

       一、关于自贸区的立法背景与趋势

　　自贸区现有的立法包括总体方案《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》、《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》、《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市地方性法规有关规定的决定》以及部门规章若干。这些已有立法的基本关系是：以总体方案为指导，管理办法为操作基准，决定为地方性法规立法调整的依据，各部分规章对各自管控领域给出具体政策导向。

　　《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》是自贸区成立的纲领性文件，其中“为自由贸易提供规范的法制环境”是总体目标之一。上海自贸区所有先行先试事项都集中体现在《总体方案》中，但《总体方案》内容其实已经超越了现行国家法律的规定，现有文件中，包括执法体制、监管体制、管理方式的内容都是先行先试，实际上都对上海现有的地方性法规带来了冲击。因此，在《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市地方性法规有关规定的决定》中，人大常委会赋予了上海通过地方性法规“暂时调整”法律冲突的问题。相关人士提出，《总体方案》出台后，经过对90多项先行先试事项进行的梳理，发现涉及到4部法律、15部行政法规以及3个国务院决定可能存在法律冲突的问题。因而，自贸区立法的进程还很长远。

　　在自贸区立法未健全前，可以直接提供给企业的知识产权行政保护指导较少，但我们可以结合全国现行的法律、法规及政策以及自贸区已有的政策文件，作出如下知识产权运营和保护模式的设想。

       二、建立综合性行政管理和执法体系，适应自由贸易新形态

　　知识产权本身是一种贸易壁垒，当知识产权的排他性应用到跨国生产经营当中时,一国的知识产权保护政策与进出口贸易联系起来了,产生了知识产权贸易壁垒。虽然没有现行法规和政策对自贸区的地域性质明确界定，但总体趋势还是将其作为一个“境内关外”的地域看待。所谓“境内关外”，就是指在一国境内开辟出一个由海关监管的专门区域，货物从这个区域通过海关关口进入国内企业就视同进口，而国内企业的货物通过海关关口进入这个区域就视同出口。对于企业而言，在自贸区的环境中，虽然获得了贸易自由度及投资便利性，但如果没有行政管理和执法体系的介入，也非常可能成为知识产权侵权的温床。

　　1.海关知识产权保护是国际贸易中最不可或缺的一道关卡

　　对于国内知识产权的维权，我们大多会着眼于工商局、知识产权局这些行政机关开展工作，但自贸区涉及到货物进出口流转的问题，海关作为监管部门是企业在源头遏制侵权的最佳选择。

　　在国际通行规则下，对自由贸易园区一般施行免于常规海关监管的理念，建立以企业诚信管理为基础的高效监管模式。一般也突出“自由”和“便捷”两个特点，从货物卸船到运输再到转运的整个过程，海关大多不加以干预，以确保货物通关顺畅。从上海自贸区的现行政策来看，以强调备案，弱化审批为倾向，因而，即使自贸区在货物高效流转的情况下，企业也可以依据我国现行《知识产权海关保护条例》，通过海关这一行政途径维权。特别是企业作为知识产权权利人可以先行在海关总署备案自己已有的知识产权，那么一旦侵权发生，海关可以依职权行使行政权力，包括对侵权嫌疑货品扣押、调查，甚至是处罚。

　　对于大多数企业而言，行政途径的维权是为之后通过司法途径将侵权行为彻底击垮的基础。因而，行政途径和司法途径的衔接就尤为重要，这一重要性特别体现于知识产权侵权的诉前保全问题上。依据《知识产权海关保护条例》第二十三条的规定，知识产权权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，可以依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》或者其他有关法律的规定，就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。海关收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的，应当予以协助。因此，即使侵权发生在自贸区内，企业或代理律师仍然可以在海关查扣侵权产品之后，迅速向法院提起诉讼，把握好司法和行政的衔接机会，使企业知识产权保护机制更加完整。

　　2.建立自贸区市场监管综合执法体系，统一执法，提升保护力

　　总体方案中提到，“要建立集中统一的市场监管综合执法体系，在质量技术监督、食品药品监管、知识产权、工商、税务等管理领域，实现高效监管，积极鼓励社会力量参与市场监督。”概括起来说，这一体系的特点是“一口对外”的协同机制，其中应当也包括了常规知识产权经营模式涉及到哪些行政机关的职能，如：工商局的假冒商标查处职能、知识产权局的假冒专利和专利侵权查处职能等。知识产权行政执法工作涉及众多政府部门,公安、商务、文化、农业、林业、海关、工商、质检等有关单位的管理对象都与知识产权密切相关，政出多门、交叉执法，分散管理造成知识产权协调管理必须疏通诸多环节，相互冲突的政策法规以及高低不一的执法标准，使市场主体在寻求法律政策保护时无所适从。

　　这一体系的建立为自贸区企业的经营活动提供了极大的便利，但无论是企业还是律师仍需待具体的出台后才能更合理地针对企业不同的情况来确定知识产权保护的方式。

　　综合执法体系的建立不但为企业提供了便利，也体现了更大的保护力度，各部门的通力合作所达成商标、专利、版权三合一的集中管理与执法的效果无疑是对自贸区知识产权保护环境的有力提升。目前上海市知识产权局向市委市政府积极建议,在自贸区里,应该依法有更大的保护力度,自由贸易试验区内决不能出现盗版猖獗的情况,国际上的趋势是自由贸易试验区内的知识产权保护力度将比区外更高。

　　3.依法公开知识产权行政处罚案件信息，打造自贸区征信体系

　　国务院总理李克强11月20日主持召开国务院常务会议，通过关于依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的决定。公平竞争是发展市场经济的基本要求。依法对假冒、侵权行政处罚案件实行信息公开，接受人民群众监督，是促进质量提升和产业升级、增强消费者信心、保护知识产权、鼓励创新创业的一剂“良方”，有利于维护公平竞争的市场秩序、保护消费者权益、提高执法公信力。要把假冒侵权行政处罚案件信息公开作为政府信息公开的重要内容，除涉及商业秘密和个人隐私外，适用一般程序查办的假冒侵权行政处罚案件信息应当主动公开。依法公开案件信息，包括违法违规的主要事实、处罚种类、依据和结果等，做到公开透明，并及时回应社会关切。将行政处罚案件信息纳入社会征信体系，使假冒侵权者因信用不良“处处受限”。

　　根据国务院这一公开知识产权行政处罚案件信息的政策导向，相信在自贸区率先实行，保障自贸区知识产权环境，是势在必行的。另外，上海市知识产权保护工作的最大特色是重视知识产权保护的大局战略布局。2012年上海市又继续出台《上海知识产权战略纲要(2011-2020年)》。此次纲要,把加强知识产权行政保护列入重点。例如，深入开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作等，其中很重要的一点就是将企业知识产权侵权违法记录纳入社会信用联合征信系统。这一点从中央和上海地方上的发展目标完全一致，因此，自贸区知识产权保护制度的征信体系的建立已经完全有了政策依据。

       三、优化自贸区知识产权司法环境，建立多元化解决知识产权纠纷新机制

　　近日上海高院在自贸区内设立了自贸区法庭，目前受理案件范围相对比较宽，当然也包括了知识产权案件。目前的情况下，如果在自贸区里面发生了知识产权纠纷，就司法来讲，主要是通过自贸区法庭来解决。随着案件数量的发展，未来可以研究是否需要设立专门的知识产权法庭或者知识产权法院，知识产权的刑事、民事案件都由专门机构来审理。

　　去年11月15日公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。因而，也不排除自贸区内设立知识产权法院的可能性。这对于企业和律师知识产权诉讼的开展将会有巨大影响。

　　另外，在法院管辖未明确的情况下，企业和律师还可以选择仲裁这一途径解决知识产权纠纷。作为中国(上海)自由贸易试验区争议解决及法律保障的重要制度性安排，中国(上海)自由贸易试验区仲裁院由“上海国际仲裁中心”于10月22日设立，将为自贸区内当事人提供仲裁咨询、立案、开庭审理等仲裁法律服务。在法院诉讼规则未明了前，仲裁绝对是企业和律师的一个可选方案。

四、自贸区环境下的法律适用问题

　　自贸区知识产权纠纷发生以后，应该适用什么法律？第一，适用中国已经加入的相关知识产权国际公约；第二，中国现有的知识产权法律法规及相关政策。

　　自贸区环境下发生的知识产权问题大多涉外，依据现行的《涉外民事关系法律适用法》规定，“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”。“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”因此，如果自贸区仍然延续现行法律适用法，那么被请求保护地则成为了法律适用的重要连接点。这个连接点将很有可能直接指向自贸区的法律。目前，自贸区正处于筹划阶段，希望在三年中形成符合试验区发展需要和国际惯例的法律法规体系，并且立法的方式为上海地方性法规调整。这一问题是企业和律师应当重点关注的。

        五、结语

　　综上所述，结合自贸区现有及将有的行政体系和司法环境，新的知识产权发展模式一定会与法律工作者碰撞出新的火花，也必然对法律工作者的职业能力、政策敏感度提出更高的要求。对企业而言，在自贸区知识产权运营模式发展伊始，就开始关注与挑战相关的发展方向，将有利于把握住更好的机遇。

　　上海自贸区的建设和发展必定形成一个全球性并且开放性的法律服务市场，对于境内的法律服务业将是一个巨大的机遇同时也是挑战，而经济发展层次越高端、越专业，对类似知识产权法律服务的专业性服务的需求更高。我们相信在政府政策和立法的不断完善和包括律师在内的广大法律从业者的努力下，上海自贸区的知识产权运营模式与形态乃至相关的法律服务产业定会获得可复制的成功模式。●