在自贸区政策下从事金融租赁业务的法律问题

日期：2015-09-22     作者：吴 坚

 2013年以来，国务院相继设立了上海和广东、天津、福建等4个自由贸易试验区。中国自由贸易区试点改革是中国顺应全球经贸发展新趋势，更加积极主动对外开放的重大举措，是政府全力打造中国经济升级版的最重要的举动。自由贸易区建设为法律法规的进一步完善提供了良好的机遇，对法律工作者而言意味着更多的要求和责任，也意味着法律服务市场的拓展，因此催生了大量的法律服务需求。

为进一步加强内地与香港律师行业的交流合作，共同为中国自贸区建设提供优质高效的法律服务，中华全国律师协会与香港律师会于6月5日在广州联合举办“中国自由贸易区法律服务研讨会”。双方通过举办此次研讨会，引导内地与香港律师行业携手为自贸区建设做出法律人应尽的努力与贡献。

上海段和段律师事务所合伙人吴坚律师到会并作会议演讲，本文系吴坚律师的演讲节选。

自上海自由贸易区建成以来，跨境人民币结算、分账核算业务等诸多金融政策的出台以及融资租赁产权交易平台的建立为金融租赁业务提供了良好的生存和发展空间。截至去年11月底，上海自贸区内已累计引进578家融资租赁企业，包括264家境内外融资租赁母体公司和314家项目子公司（即SPV项目公司），累计注册资本超过了847.6亿元人民币。金融租赁业务已成为上海自贸区最热门的行业之一。

随之而来的金融租赁摩擦和纠纷正逐年上升。2009年至2013年间，上海两个中级法院共受理融资租赁合同纠纷案件145件，2009年收案22件、2010年20件、2011年28件、2012年32件、2013年43件。该些案件总标的额高达人民币38.05亿元，案均标的额2600余万元，在金融民商事纠纷案件中位于前列。

由此可见，金融租赁行业对法律服务的需求也将不断增加。在此与诸位同仁分享一些我在融资租赁法律实务中碰到的一些问题和经验教训。

一、 金融租赁概述

（一）金融租赁的定义

在定义上，金融租赁适用我国《合同法》第十四章“融资租赁”的规定，即 “融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”

根据《国际融资租赁公约》，融资租赁交易是指“一方（出租人）：（1）根据另一方（承租人）提供的规格，与第三方（供应商）订立一项协议（供应协议）。根据此协议，出租人按照承租人在与其利益有关的范围内所同意的条款取得工厂、资本货物或其他设备（设备），并且：（2）与承租人订立一项协议（租赁协议），以承租人支付租金为条件授予承租人使用设备的权利。”

我国《融资租赁企业监督管理办法》将“融资租赁业务”定义为“出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的交易活动。”

由此可见，金融租赁涉及到至少三方当事人：出卖人、出租人和承租人。出租人即融资方居于交易的中心；由两个关系组成———出卖方与出租方的买卖关系、出租方与出卖方的租赁关系，双方互为前提，缺一不可；围绕一个特定租赁物的中长期租赁活动。在租赁期限内，出租人是租赁物的所有人，承租人是租赁物的使用人。当租赁期届满，承租人在缴纳完毕所有必要费用后，可续租、留购租赁物。

 （二）交易结构

在我国，金融租赁的模式主要有直接租赁（又称“简单融资租赁”）、转租赁、回租式融资租赁、委托租赁、共享式结构化租赁、综合租赁、销售式租赁等等。这些模式都是在直接租赁的三方交易结构上衍生而来，其基本交易模式如下图所示。

在直接租赁过程中，出租方即融资方处于强势地位，其他各方在金融租赁谈判中少有话语权，经销商和出卖方往往负有回购义务（如下图所示）。而在另一种常见的交易模式———销售式租赁中，生产商或流通部门通过自己所属或控股的租赁公司采取金融租赁方式促销自己产品的方式。由于出卖方（生产商）与出租方属于具有控股或其他关联关系，出卖方通常无需承担回购义务，避免了下图中多方债务纠纷的发生。

（三）我国适用的法律法规

1、法律

关于金融租赁的法律主要见于《合同法》第十四章“融资租赁合同”（第237—250条）和2014年2月27日发布的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》。《中华人民共和国民用航空法》、《企业所得税法》也略有涉及融资租赁。

 2、部门规章、规范性文件

在近十多年时间开始我国陆续颁布了金融租赁的综合性规定、指导性意见，也出台了金融租赁的外汇、会计、税收、行政许可等各部门规章。

与此同时，自贸区的金融租赁政策也相继公布。这些政策主要在金融租赁准入门槛、税收政策和业务经营范围给予了扶持，比如金融租赁公司可以兼营与主营业务相关的保理业务、对特定的租赁物实施增值税优惠政策等。但在融资公司的设立方面未做较大改变，仍然需要经过相关部门的审批。

二、金融租赁法律实务

在金融租赁的法律实务中，我们看到在金融租赁的交易尚缺乏一套完整的法律制度规制、交易各方对合同约定和法律的认知层次差距等诸多内外因素形成租赁期间的许多风险，其中的一些问题是可以通过预判来避免的。

（一）金融租赁合同

买卖合同和金融租赁合同的订立是整个交易的基石，合同文本大多采用的是占交易优势地位的出租方提供的格式文本，解释条款时作出对出租方的不利解释。

1、所有权条款

在金融租赁合同中，一般明确出租人为设备的唯一所有权人，并且禁止承租人将租赁物向第三人抵押、出售等行为。

2、与价款有关条款

金融租赁合同通常约定合同费用由首付款、保证金和手续费、租金和留购价款等部分组成。有时候对首付款的定性有时较为模糊，尤其是从出租人的角度而言，因其往往是提供格式合同的一份，约定不明时会对出租人作出不利的解释，所以会出现某些情形，如在规定了首付款又规定了总租金的情况下，到底首付款是否是总租金的一部分或者是独立于总租金之外的独立的一期租金，首付款是否可以优先抵扣违约金、迟延利息还是作为预付租金等，需要在合同中具有明确的依据。同时，在合同解除后是否需要计算租赁物残值抵充违约金，残值清算方法、清算费用负担等条款也要进行明确。

 3、解除条款和解除程序

金融租赁合同一般将承租人未按时按期支付租金视为根本违约的行为，出租人有权采取提前终止合同并追偿损失、要求承租人对所有剩余未付租金全部付清、从承租人处立即收回设备、要求承租人提供担保等救济行为。而解除程序的约定则要求经书面通知。

4、租赁期限

金融租赁合同的租赁期限为固定期限，这是金融租赁的特色之一，也是对出租人利益的保障，承租人不得提前终止其租赁期限。

（二）租金的催收

出租人收取租金获利是其金融租赁的主要目的，当承租人欠付租金时，出租人有权进行催收。当欠付租金的期数在达到提前终止金融租赁合同的情况下，出租人可以要求回购人、保证人承担保证责任，或将设备自承租人处收回。出租人也可能委托经销商进行催收。

在金融租赁过程中，经销商居于举足轻重的地位，根据与生产商、出租人的合同协议，可能会起到推荐承租人、跟踪管理租赁设备、代收租金、回购设备等等作用，因此经销商的偏差可能会使金融租赁出现不少问题。

在实务中，曾出现承租人已向经销商支付租金，但经销商将租金截留，使得出租人未能按时收到租金，从而构成金融租赁合同中根本违约的情形发生；而往往当所有权人准备收回设备时，经销商作为近距离接触最终用户（承租人）的一方，会出现利用其先天优势抢先一步将该设备占有或隐匿的情形等。

相较出租人和生产商，经销商更加了解当地承租人的经营状况、租金支付和设备情况等信息，与承租人的交流更为密切。同时，由于经销商与生产商间的合作关系、承担的维护管理设备、代收租金等行为容易使承租人产生信赖，经销商也容易出现表见代理的行为。

因此，出租人应健全和完善独立的承租人经营跟踪机制、规范资金的支付方式，及时与承租人沟通，避免发生“失控”的情形。

 （三）设备的回购

1、出卖人、生产商的回购义务

交易中，往往会有回购人的角色。回购义务人多为设备的生产商，此外还可能包括厂商的经销商，其也是实际的出卖人。在回购交易的设计中，回购人往往处于劣势地位，在很多种情形下都要承担不可撤销的回购义务。如在承租人出现了租赁物灭失、欠付租金等可解除合同的情况下，出租人就有权利要求出卖人或生产商对设备进行回购。回购人，尤其是设备生产商，在收到回购通知的时候，往往处于极为被动的情形。首先，回购人可能需要一次性承担几十台甚至更多的设备回购义务。回购的款项一般包括应付未付租金、违约金以及其他应付款项之和；其次，回购人可能对承租人的租金支付情况、租赁物现状等信息的掌握不全面，影响回购人向承租人追究违约责任；再次，回购之后的设备收回又面临多重风险，比如无法收回设备、承租人起诉侵权等。

由于生产商和经销商承担较重的回购义务，则更应对租赁的风险进行预判，除了在订立回购条款时明确回购发生的条件，也应掌握承租人经营状况、履约情况和租赁物现状等。

2、出租人债权转让时的通知义务

我们看到有的合同中做出了如下规定：“出租方无须承租方事先同意或发送通知即可将本合同项下权利对第三者设定担保、或转让给第三者……对此，承租方在此事先已作出承诺。”出租人看似通过该条款免除了自己的通知义务，但我国《合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

出租人将债权转让给回购人，但不通知承租人租金支付对象的变更，不仅可能导致债权转让对承租人无效，还会出现使承租人继续向原先的出租人履行合同义务等情形。因此，债权转让通知书应当及时送达承租人。

但是，我们也在实践中碰到设备被回购时，也是回购人准备与承租人解除合同或收回设备的时候。多数情况下，如遇恶意承租人，往往所有权人/出租人（即此时的回购人）在收回设备时需要通过自力救济的手段，如果向承租人发出的任何通知，可能导致恶意的承租人将设备隐匿或转移，从而出现使回购人无法收回设备的情况。在这种情况下，债权转让通知书的送达时间与收回设备的行动如何配合，是一个在实践过程中常常需要考虑的问题。

（四）设备的收回

在设备收回的行动中，出租人通常会委托拖机公司代为收回设备。在很多国家有着相关的法律规定或保障，指导此类行为，然而在我国，暂时缺乏相应的法律规范。因此，一方面我们看到这样的自力救济手段常常在实践中被采取，因为专业的拖机公司往往具有处理现场突发情况的预判和处理能力，收回设备的可能性较大。但是，另一方面，这种自力救济手段，其本身就风险很大。

首先，出租人作为委托人往往采取的是远程下达指令的方式对设备收回行动进行指挥，而无法对拖机公司的具体行动过程进行掌控，也不可能知道现场情况。如果拖机公司造成了财物损坏或其他违法行为，出租人往往可能面临相应的法律风险。实践中，为了规避这样的风险，在与拖机公司签订委托协议时，委托人往往需要对对拖机公司进行严格培训，让其充分理解设备收回行动中的禁止性行为，明确要求拖机公司的人员通过合法手段控制设备。

其次，在收回设备过程中，承租人或者警察进行阻拦，或是承租人反而以盗窃、抢劫的名义向警方报警。收回设备行为是回购人的自力救济，属于民事纠纷，但因收回设备涉及对承租人占有的剥夺，易引起误会导致刑事责任或治安责任的风险。如果进行此类行动前，有适当的制度引导，能在当地警局或相关部门进行备案，或者能够向相关部门充分解释和沟通该自力救济行为的合法性的，就能够有效降低引起刑事或治安责任的可能。

最后，在收回设备过程中，一些设备的钢印、GPS装置等标识已被完全拆除或破坏，以至无法确定设备位置或是识别设备型号。在以往的实践中，设备GPS定位系统的信息和密码往往由负有管理职责的经销商掌握，风险很大。合理的设计是，这些信息应由独立第三方保管，对设备所有人（有时可能是负有回购义务的厂商）开放以便其随时监控设备的状态。

（五）金融租赁争议解决

金融租赁期间产生争议可以通过协商、仲裁、诉讼等多种方式解决。由于交易涉及的当事人较多，法律关系较为复杂，历时较长，诉讼作为解决纠纷的最终方式面临一些难点：

 1、诉讼证据

我国目前尚未完全建立一个具有对抗第三人效力的融资租赁登记公示系统。以工程机械的融资租赁为例，因其本身的特点，价值较高而流动性又很强，虽有人民银行和商务部所办两个融资租赁的登记公示系统，但无法律和司法解释的支持，如要求所有人都强制登记，会导致所有权人的利益难以得到充分的保障。

因此在金融租赁设备买卖过程中，需要设备所有人通过购买设备时获得的设备买卖合同、设备合格证、发票、银行付款凭证等诸多文件证明购机的事实。但因金融租赁期限较长，前述资料可能会面临丢失、损毁的风险。与此同时，证明标准也未统一，各方对哪些文件是证明所有权必须的证据说法不一。因此，对上述所有文件都需要特别妥善保存，以便诉讼时的举证。

另外，租金发票是证明金融租赁关系存在的重要证据之一，也是证明承租人违约事实的证据。但是在金融租赁过程中，出租方可能出于税收或其他商业安排等原因，而未及时出具租金发票或未以标准的发票形式向承租人开具租金缴纳证明，也会造成法院认定的困难。

2、诉讼策略

（1）主动起诉还是等待被诉

在实践中，当承租人构成了金融租赁合同的根本违约的行为，出租人或（在已回购的情况下的回购人）成功实施某台设备收回行动后，承租人可能手持与经销商另外签订的购机合同主张自己对设备的所有权。此时，出租人或回购人可以主动起诉承租人根本违约，也可以等待承租人向出租人提起侵权之诉。在诉讼中，原告可能需要承担较重的举证责任，同时被告还能掌握一些原先未获得的证据来对其进行预判，比如在前述事例中，出租人可通过诉讼中掌握的承租人与经销商间的销售合同、收据以及其他文书往来。

（2）起诉时对被告的选择

在金融租赁关系中，往往会出现第三方、经销商等承担起保证的责任。当出现承租人违约的情形时，出租人可以选择在承租人、保证人间择一或一并起诉。出于对诉讼效果的考量，向偿付能力较强的一方提起诉讼更能达到诉讼的目的。

在我国，自然人作为金融租赁的承租人十分常见。然而，自然人承租人的负债能力较差、个人财产难以追踪、设备也容易被承租人隐藏，故生效判决很可能难以执行到位，诉讼的目的也将落空。

（3）侵权之诉还是违约之诉

在金融租赁过程中，当发生承租人或经销商无权处分租赁物而使第三人善意取得租赁物所有权，以及承租人破坏、隐藏租赁物、欠付租金等等情形时，出租人有权基于所有权以侵权之诉起诉占有人或基于金融租赁合同以违约之诉起诉承租人或担保人。此时，取决于不同的诉讼目的和效果，出租人将在侵权或违约中择一进行告诉。此时，需要综合考量举证责任、构成要件和赔偿范围等因素。

3、设备被第三人善意取得的问题

尽管在金融租赁合同中，出租人通常会注明“租赁期内，出租人是租赁物的唯一所有权人”以及限制承租人处分租赁物的条款，但是租赁物长期处于出租人的占有下，且出租人对租赁物并未实施有效的监控，则较易出现租赁物占有人无权处分和第三人善意取得的情形。

金融租赁司法解释规定了数种可以对抗善意取得的方式，但都属于原则性规定，可操作性不高。比如，虽然出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的，但是出租人对普通动产的物权由于没有在法定的登记机关进行登记，因此不能对抗第三人。

在现有的条件下，出租人除了进行登记外，还可在设备上安装GPS定位系统对设备实时监控，同时妥善保管购机发票、设备合格证、银行付款证明等文件原件以证明所有权之用。

目前我国现在有数个金融租赁物登记平台，例如中征动产融资统一登记平台、新建的自贸区融资租赁平台等，但都不具有对抗善意第三人的效力。金融租赁的现状使得全国性金融租赁物公示登记制度亟需通过法律的形式加以确定，明确登记的法律效力。

另外，关于金融租赁登记制度，是否可以在自贸区内先行试验由行业推动逐渐形成普遍适用的商业惯例，这不仅可以规制金融租赁各方的行为，同时也可以为审判提供依据。●