对司法实践中认定操纵证券市场罪几个争议问题的探析

2021年第08期    作者:王荣    阅读 3,236 次

1990年12月1日，深圳证券交易所正式营业，标志着我国证券市场的形成。随着证券市场的不断发展，证券经济已经成为我国市场经济体系中重要的一环。证券市场为企业拓展了融资渠道，为投资者提供了投资场所，有利于实现社会资本的高效利用，对我国经济的发展起到了极为重要的作用。但证券市场是经济发展到一定阶段的产物，新中国的证券市场是一个新兴市场，产生于市场经济发展的初期，是市场经济的早产儿，一开始就存在着先天的不足，其自身的制度存在着诸多缺陷——市场运作不规范，监管制度也不完善，法律法规更是不健全，这些问题都会对证券市场造成不良影响，更会给一些违法犯罪分子可乘之机。操纵证券市场的违法犯罪行为便是其中的一个典型代表。操纵证券市场的犯罪行为往往表现为涉案金额特别巨大、受害群众极为广泛，该违法犯罪行为直接破坏了自由公平的竞争秩序，造成大量证券市场泡沫，进而加剧证券市场的不稳定，致使投资者感到不公平，丧失投资信心，更是危及整个证券市场的健康发展。为此，我国法律对如何预防、打击操纵证券市场的违法犯罪行为极为重视。《刑法》第182条设立了“操纵证券市场罪”，最初该条款主要列举了连续交易、约定交易、“对倒”三种操纵方式，并列以兜底条款“其他方法操纵证券、期货市场的”；《刑法修正案（六）》将该罪增加一档刑，原来该罪仅一档刑，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，现增加了“情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”；2019年7月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步对“其他方法”加以细化；同年12月发布的新《证券法》也对新型的操纵手段作出了回应；2021年3月1日由全国人民代表大会常务委员会通过并实施的《刑法修正案（十一）》对操纵证券市场罪中典型的、代表性的新型犯罪手段也加以了确认；2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，更体现了国家整顿证券市场的决心。上述一系列的举措均系为了打击、抑制操纵证券市场的违法犯罪行为，引导证券市场走向健康、稳定、有序的发展道路。但由于我国证券市场起步较晚、经验不足、案件积累较少，再加上证券犯罪的专业性较强，导致在司法实践中如何正确适用上述法律法规及司法解释的规定等存在着理解上的不统一。现笔者就自己在执业过程中遇到的几个争议问题作些探究，以求抛砖引玉。

一、在操纵证券市场的犯罪案件中，犯罪嫌疑人出质给银行的股票是否应当被计入犯罪嫌疑人“持有或者实际控制证券的流通股份数”？

在司法实践中，存在着不少上市公司的实际控制人将自己所持有的股票质押给金融机构获取融资资金并同时约定了平仓线的情况。一旦股市有波动，股价跌破或逼近平仓线时，被质押的股票就面临随时可能被强制平仓的风险。有些实际控制人为规避此种风险，不惜以身试法、铤而走险，雇佣操作团队对相关的股票进行“价格维护”。而在上述“价格维护”的过程中，往往会构成操纵证券市场罪。

2010年5月7日实施的《最高人民检察院、公安部关于侦查机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十九条第一项规定了“单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的”，为操纵证券市场罪的追诉标准之一。

在2019年7月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的第二条第一项规定了“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的”为入罪标准之一。

司法实践中，对于犯罪嫌疑人被质押的股票是否应被计入“持有或者实际控制证券的流通股份数”存在争议，而这种争议往往会直接影响到罪与非罪。一种观点认为（往往是控告方），尽管股票被质押，但仍记于犯罪嫌疑人名下，故应当计入“持有或者实际控制证券的流通股份数”；另一种观点（辩方观点）认为，《民法典》第四百二十五条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”根据上述规定，此类案件中上市公司实际控制人将股票质押给金融机构，在质押期间,金融机构就占有了该股票。上市公司实际控制人对被质押股票失去了处分权和支配权，该被质押的股票的实际控制者已变更为金融机构，而非上市公司实际控制人，且该股票也实际丧失了流动性，无法进行市场交易，更不能被作为“持仓优势”而实施操纵行为。故该被质押的股票不应被认定为上市公司实际控制人“持有或者实际控制证券的流通股份数”。笔者持第二种观点。此类案件中，被质押的股票不计入“持有或者实际控制证券的流通股份数”时，有不少案件就达不到2019年7月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上”，也就意味着该案达不到入罪标准。

因此，正确理解被质押股票的法律特征，是正确认定“持有或者实际控制证券的流通股份数”的重要因素。

二、在操纵证券市场的犯罪过程中，如果犯罪主体为单位，单位主管人员或单位其他参与人员在参与单位犯罪的同时，又利用职务便利，使用单位的相关交易软件私下个人大量跟仓（即“老鼠仓”）的行为如何定性？

操纵证券市场罪的案件不乏单位犯罪，整个涉案公司的领导层往往都会参与其中。其中一些涉案公司的中高层参与者出于私利，在实施单位犯罪的同时，私下常会组成一个小团队，通过职务便利，利用公司的分仓软件等交易软件，私下大量地跟仓公司操纵的股票，并从中获取巨额暴利。对于上述跟仓行为如何定性，实践中出现了两种观点。

一种观点认为：公司的中高层领导虽然是私下跟仓单位操纵的股票，但其行为均系在单位控制的交易软件上实施，且由于上述跟仓的缘故，使得公司对股票的操纵更具有“持仓优势”，从而有利于打压或哄抬股价。故仍应将这些跟仓行为认定为公司的单位犯罪，并将跟仓的交易量、违法所得一并计入单位犯罪。

另一种观点（也是笔者的观点）认为：个人小团队的跟仓完全系个人行为，应当与单位操纵股票的行为予以严格区分、分别认定，不能混为一谈。

第一，跟仓行为本质上是瞒着单位的个人操纵行为，也即个人的跟仓行为系不受单位控制、不按单位指令的个人买卖股票行为。单位并不明知上述个人小团队的跟仓，也决不可能允许个人小团队跟仓，否则会对单位操纵行为造成不利影响，甚至造成单位操纵行为的崩盘。因此个人小团队的跟仓行为体现的并非是单位意志和故意，而纯系个人的主观故意。

第二，跟仓行为的盈亏完全是由跟仓者个人享有和承担，完全与单位无关。

第三，个人跟仓者与单位间因无共同操纵的合谋，故出于各自的不同利益，必然会出现不一致的抛售行为，因此客观上也不形成“持仓优势”。

因此，根据刑法犯罪构成的理论，对上述情况应严格分清单位操纵与个人操纵，各当其罚。决不能将两者混为一谈，将个人操纵行为强加到单位犯罪上。

三、对涉案证券账户的交易记录的细致查核是查明案件事实的关键

操纵证券市场罪的案件往往涉及众多的证券账户，少则一两百个，多则数百上千个。操纵行为中的交易量、非法所得及资金来源与去向的查证主要基于对这些证券账户及户主的查核。如何核实、锁定这些涉案证券账户与案件的真实关系，是查明案件事实的关键。笔者在办理了多件操纵证券市场罪的案件后，发现有些办案机关的调查取证工作做得比较细致，对涉案证券账户的情况进行逐一核实；但有些办案机关就有点偷工减料，仅从案件中的一些配资中介处核实涉案账户的情况。

有观点认为，对于此类案件，要求司法机关对成百上千个证券账户户主进行逐一核实，没有这个必要，只要有配资中介的证据材料间接证明涉案账户的情况即可。诚然，如此数量众多的涉案账户，要逐一调查核实，工作量之大、涉及面之广，确实存在一定的难度。但笔者认为，正因为操纵证券市场罪等此类金融案件涉案金额巨大、涉及受害者面广，所以更是要对证据提出高要求，真正做到事实清楚、证据充分。此类案件中，涉案证券账户的交易情况直接影响到交易数、持股数、获利数及资金来源和去向，故对于涉案证券账户户主逐一调查核实实属必不可少。

在操纵证券市场罪的案件中，涉案证券账户所交易的股票存在下列几种情况：

1.户主自行交易的账户，其中交易资金系户主自筹，交易行为由户主自行操作，交易盈亏由户主个人享受和承担。即户主与操纵行为完全无关，仅是使用了交易软件。故这类账户不能计入操纵犯罪。

2.账户户主将账户提供给他人使用，但无确凿证据证明该账户系用于操纵证券市场，这类账户也不应计入操纵犯罪。

3.配资、操作团队出于私利私设的“老鼠仓”账户。对这类账户应分清各自的责任，各当其罚，不能混同处理。

4.用于操纵证券的账户。对这类账户的交易情况，应作为指控证据使用。

究竟属何种账户？首先，需向证券账户户主进行核实、确认。如未找证券账户户主取证，未经证券账户户主核实、确认，便草率地将这些证券账户认定为由犯罪嫌疑人控制、操纵，则明显证据不足。只有在证券账户户主明确是出借给犯罪嫌疑人或提供给犯罪嫌疑人配资并提供相关证据的情况下，方能认定该证券账户为实施犯罪的涉案证券账户。

其次，犯罪嫌疑人对于其请来的操作团队是如何配资、向谁配资往往一概不知，故要查清上述事实，也必然要向证券账户户主（往往也是金主）核实。

第三，涉案证券账户户主如确系为犯罪嫌疑人配资，则因证券账户户主掌握账户密码，故完全掌握账户内的交易情况。因此证券账户户主是否存在跟仓情况，也需向户主核实，并查账户资金流水，特别是查账户资金去向。

由此可见，在操纵证券市场罪案件的调查取证过程中，对涉案证券账户特别是证券账户户主的逐一核实、确认，是案件中尤其重要的环节，也是不可或缺的一个步骤。配资中介的说法仅是单方面的说法，故如未向证券账户户主查核、确认，则前述证券账户的交易记录就不能被认定为犯罪证据。

四、如何认定单位操纵证券市场罪中的单位“实际控制人”？

操纵证券市场罪不少都是单位犯罪。《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”因此如何认定单位的实际控制人对于犯罪中刑事责任，认定具有直接的、至关重要的影响。

根据《公司法》第二百一十六条第三款的规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”即实际控制人是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

但在单位犯罪中往往会遇到这样一种情况：真正的实际控制人隐于上述的“通过投资关系、协议或者其他安排”之外，即从投资关系、资金来源、利益归属等方面无法锁定该实际控制人;投资人往往是境外公司，一时又无法查清相关境外公司的股东情况；代持人与真正的实际控制人这间无书面代持协议；代持人指认真正的实际控制人仅是口头一说，无证据佐证，且遭被指认人断然否认。对于这种情况究竟如何认定？一种观点认为，通过相关公司员工、中高层管理人员的一致陈述，可将公司中的实际负责人定为实际控制人。其理由是公司的一切重大决策均系该负责人作出，应视将其为实际支配公司的人员。另一种观点认为，认定实际控制人的依据应是《公司法》第二百一十六条的规定，而不应是其他。如不能从投资关系、利益归属、协议等方面证实，则即便有再多人的指认，也不能被认定为公司的实际控制人。且决策权和支配权也不是同一概念，不是实际控制人的董事长、总经理均可有公司决策权。

笔者认为，在办理单位犯罪的案件中，如要认定实际控制人，言辞证据固然重要，但更应当注重对工商资料等证据材料的审核，比如关于单位的设立情况、出资情况、股东投资情况、有无代持协议、能否实际支配公司的行为、利益归属等，这样才能真正认定单位的实际控制人。因此，在未查清真实的投资关系（特别是境外投资者）的情况下，不能草率地认定单位的实际控制人。

王荣

上海市道恒律师事务所主任，上海律协刑法与刑事辩护业务研究委员会委员

业务方向:刑事辩护、公司业务、证券业务