商品信誉该如何维护和质疑？ 关于鸿茅药酒事件中法律点的探讨

2018年第05期    作者:文字整理：许倩    阅读 6,504 次

主持人：方正宇 上海律协对外宣传与联络委员会委员、上海纽迈律师事务所合伙人

嘉宾：俞国新 上海律协文化传媒业务研究委员会委员、北京市中银（上海）律师事务所律师

张玉霞 上海律协社会公益与法律援助业务研究委员会副主任、上海申浩律师事务所合伙人

胡婧 上海律协刑事业务研究委员会委员、上海博和律师事务所合伙人

文字整理：许倩

编者按：鸿茅药酒事件持续发酵，5月17日谭秦东先生为其之前在网络上发表的《中国神酒鸿茅药酒，来自天堂的毒药》一文公开致歉，随后鸿茅药酒方表示接受致歉，撤案撤诉。本次法律咖吧系该事件所作的探讨。

方正宇:欢迎大家参加本期法律咖吧，今天我们要讨论的是前阶段非常热门的鸿茅药酒事件，这起事件存在很多法律点。我一直有一个感受，商品广告对我身边的中老年朋友很有“杀伤力”，很多人看了广告之后马上就会产生购买欲。但随着本次事件引起热议，也呈现出了一个法律问题：这些看上去很吸引人的广告，本身到底是否合法合规？

俞国新:我先谈一下广告的问题，判断一个广告是不是违法，我们先要判断宣传商品的种类。不同种类的商品，广告监管的要求不同，比如药品、保健品、烟草、酒类有比其他商品更加严格的要求。从现有材料来看，鸿茅药酒属于非处方药，药品广告除了受《广告法》规范之外，还受到《药品广告审查办法》《药品广告审核发布标准》的规范。据我了解，药品可分为处方药和非处方药。《广告法》规定，有几种药品是不能发布广告的，比如说精神类药品、麻醉药品、有放射性的药品等。处方药则只能在卫生部和国家食品药品监督管理局共同指定的医学、药学专业刊物上发布广告。

另外，市场监督部门对于药品广告的监管属于事前监管，即在广告发布之前，要经过审批。如果是国产药品，由生产药品的企业所在地的省级食品药品监督管理局进行审批；如果是进口药品，则由药品代理机构所在地的省级食品药品监督管理局进行审批。鸿茅药酒的生产企业位于内蒙古，因此，该企业发布鸿茅药酒广告由内蒙古自治区食品药品监督管理局发证。如果是异地发布，比如鸿茅药酒在上海地区发布，则该企业需要到上海市食品药品监督管理局进行备案。因此，如果药品广告未经审批或者异地发布未经备案，则要受到相应处罚。

方正宇:刚才俞律师从发布程序、办事流程的角度来进行了分析，那么现在的广告内容里面，哪些东西可能在法律上存在争议或者有违法嫌疑？

俞国新:在内容上，分为两部分：一部分是针对药品广告的专门性规定，比如不能出现说明治愈率、有效率的内容；不能含有表示功效性或者安全性的断言或者保证；不能与其他药品做比较；不能利用广告代言人做推荐或者证明。关于不能利用广告代言人做药品广告的规定，是在2015年9月1日开始实施的。另外一部分就是针对所有商品的虚假广告。虚假广告我们又把它分为两类：一类叫文义类虚假，比如说产地，明明在中国生产，却说成意大利生产；还有一种叫引人误解的虚假，我举一个比较极端的例子：某企业发布了一则葵花籽油广告，宣传用语是非转基因葵花籽油，但在市场上根本不存在“转基因”葵花籽油。商家利用消费者对转基因知识的匮乏，误导消费者，这个广告最后被工商部门认定为虚假广告。

方正宇:就像刚才俞律师所说的，其实在现行的法律法规里面，对于药品、保健品等特殊商品的广告宣传存在很多限制，包括新《广告法》里专门有大量新增条款涉及到这方面。鸿茅药酒的有些宣传行为可以说是游走在合法与违法的边缘，至于最大的玄机，也许就在于“药酒”这个名称。它到底是药还是酒？对于这两种属性的商品，在法律上的限制和要求是不一样的。目前在各种曝光之后，公众可能才知道这实际上是非处方药，需要按照药品来处理。但在此之前，普通人对此的第一反应可能是酒，和啤酒黄酒或别的酒类一样。

对于这类存在着争议的宣传手法，不知道另外两位律师怎么看？

    张玉霞:对于鸿茅药酒的宣传手法我是不赞成的。可能很多人说它的广告词并没有夸大，只是有一些涉嫌违规。但是我看到的比如“每天两口,把病喝走”这样的广告语，对于中老年群体来说具有极大的“杀伤力”。对于商品的宣传，必须首先让消费者知道这到底是一个什么物品，必须把物品明确的属性告诉消费者。中老年人购买的初衷是购买一种保健品。如果你告诉他这是药，他还敢不敢每天喝两口？很多人把它作为一种保健品来服用，长期服用的时候，却忽略了它的副作用。既然是药，就会具有或多或少的副作用。鸿茅药酒没有把这个商品的明确属性和相关的副作用告诉消费者，这种没有履行明确的告知义务的宣传行为，我认为侵犯了消费者的知情权。

俞国新:我补充一点，对于非处方药药品广告，在发布时，需要显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。我看了一些网上的鸿茅药酒的广告视频，上述提示性内容标注得不是很明显，让人感觉不是药品广告。

方正宇:讨论了广告发布的程序和内容之后，大家可能会产生另外一个疑问：既然鸿茅药酒有这么多问题，为什么还有那么多媒体长期发布该广告？包括这次事件曝光以后，我们知道鸿茅药酒已经被查处了很多次，接受过无数次处罚，但是它仍然在销售，它的广告仍然在发布，似乎以往的监管措施不太管用。那么，有没有哪些方面可以调整？包括媒体在过程中需要承担起什么样的职责？

俞国新:刚刚我提到异地发布广告需要在异地监管部门进行备案，如果备案机关发现这个药品广告有问题，应与审查机构进行沟通。并不是说审查了就一定合法，因为每个人的认知不同。就像鸿茅药酒广告里面有一句“有效治疗”。根据规定，药品广告不能有关于功效的一些断言。有效治疗，在广告审查部门看来这并不属于断言，但在某些备案部门看来就构成断言，所以说评判标准可能不太一样。另外对于监管对象，不单单是广告主，还有广告发布者，比如电视媒体、网络平台；广告经营者，比如广告代理机构、广告制作者。对这些主体的监管，都可以在一定程度上遏制违法广告的出现。但是鸿茅药酒事件一曝光，我们就会发现违法广告被查处2000多次后，该企业还在不断地投放广告，这里确实存在一定的问题。

方正宇:再来谈谈前一段时间引起热议的这位谭先生，他和现在的我们一样，也是对鸿茅药酒提出了质疑。当他被采取刑事强制措施以后，很多人同情这位谭先生，觉得不应当用跨省追捕的方式去对待他。对于“损害商业信誉罪”这个罪名，也存在着各种争议。诸位对此如何看待？

胡婧:刚刚听主持人讲了两个方面的问题。一个是说因谭医生发布了一篇关于鸿茅药酒的评论文章被跨省追捕，在网上引起热议，大家都觉得跨省追捕是一件非常严重的事情。实践中，公安机关的跨省追捕其实是一个比较常见的侦查行为，符合法律规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》明确了公安系统内部对刑事案件有两种管辖方式，一种是属地管辖，一种是优先管辖。所谓的属地管辖，就是犯罪地（包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地）的公安机关均具有管辖权。在这个案件当中，由于谭医生的文章是在网络上发布，网络是一个虚拟空间，因此谭医生发布文章所用服务器所在地、鸿茅药酒公司使用的计算机信息系统所在地均可视为犯罪地。鸿茅药酒公司选择了向注册地所在的公安机关进行报案，这个公安机关就具有优先管辖权。至于公安机关立案以后，需要采取何种侦查方式去办理案件，只要不违反法律规定，都没有问题。

主持人讲的第二个问题，就是怎么来评判谭医生的文章以及使用“毒药”的字眼是否构成犯罪的问题。公安机关认为谭医生涉嫌构成损害商业信誉罪，这个罪名按照《刑法》的条文，讲的是捏造并且散布虚伪的事实，损害商业信誉、商品声誉，情节严重的犯罪行为。那么，谭医生讲鸿茅药酒是一个毒药，这是不是一个捏造事实的犯罪行为呢？通常我们在刑法里面所讲到的捏造事实，讲的是无中生有，捏造了一个事实。而单纯对一个物品贬低性的价值评判，没有捏造事实，是不能构成该罪的。谭医生利用他的医学常识写了这篇文章，推导出来鸿茅药酒的价值就形同于毒药的结论，这个是否属于刑法上所讲的捏造事实，需要根据文章的内容具体分析。另外，这个罪还要求造成严重的后果。按照《刑法》以及司法解释的相关规定，造成严重后果指的是，给这个企业造成直接的经济损失在50万元以上。或者说采用特别的方式方法，比如说在网络上、媒体上公开宣传，这个在刑法上会认为是一个比较恶劣的手段。也就是说，捏造事实和情节严重两方面同时具备，才有可能构成损害商业信誉罪。前面我们谈到了很多《广告法》里面的问题，我们讲到企业对商品价值和功效往往会夸大宣传，既然某种程度上的价值浮夸是被社会所允许的，难道我们消费者就不可以对商品价值进行一些贬损性的评判吗？这样单纯的价值评判不应当用刑法来规制。

张玉霞:刚才胡律师说这个抓捕行为是一个合法的侦查行为，对这一点我是认同的，但是我有不同意见的是：毕竟刑事抓捕、刑事拘留权是一种公权力，大多跨省追捕的案件都是些大案、要案，而且虽然有一个优先管辖权，但是这位谭先生他的所在地是可以确定的，那么公司注册所在地在接到报案之后，侦查机关是可以把这个案件移送到谭先生所在地的公安机关，这样就可以采取更节省成本的方式，由谭先生所在地来调查取证。

关于就这个案件是不是达到立案标准，我也是有一定质疑的。虽然《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件的立案追诉标准的规定（二）》第74条中关于损害商业信誉、商品信誉罪的立案标准规定的明确的损失标准是要达到50万元以上，但是我们从立法的本意上来说，这个立案标准的最后一个托底条款中使用的是“其他造成重大损失”“其他严重情节”，这就意味着这种行为应该是达到了一定严重程度、严重后果，才符合刑事立案的要求。但是我从这篇文章中看到的信息，公众号的粉丝才五个人，点击才两千多，对于这样的一篇文章未必需要动用跨省追捕。

胡婧:接着张律师说的这个问题，《刑事诉讼法》里面规定了五种强制措施，拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，对公民人身自由的限制强度是由低到高的。对谭先生采取逮捕措施，我们认为在这个案件中未必适合。首先，按照《刑法》规定，损害商业信誉罪的量刑档次是两年以下有期徒刑或者拘役，从量刑上看是比较轻的刑事犯罪；其次，《刑诉法》第79条规定，逮捕针对的是采取取保候审，尚不足以防止发生诸如实施新罪、危害国家安全、毁灭伪造证据、企图自杀或逃跑等具有社会危险性的犯罪嫌疑人。涉案的谭先生写的这篇文章的行为是否构成犯罪都还在争议当中，他本人有正当的职业，也有固定的住所，也不会发生《刑诉法》第79条所列举的情形，确实没有必要采取逮捕的强制措施。这反过来又涉及到另外一个问题，就是我们现在刑事案件当中其实都是以羁押为原则，不羁押为例外。我们作为刑事律师也呼吁了很多年，其实对于一些轻型的犯罪，如果犯罪嫌疑人能够保证在整个刑事案件诉讼过程中随时到案，也没有其他的社会危险性，不羁押很大程度上也能减轻我们的司法成本。

方正宇:刚才大家谈起了谭先生在发文之后所遭遇到的对待，而我还想再往前看一步，也就是暂且不论之后的刑事强制措施，单就谭先生的文章本身而言，到底是不是存在问题？我始终觉得，哪怕要对鸿茅药酒提出批评，标题是否也不太适合使用“毒药”这个概念？从文章内容来看，作者是在质疑宣传和药效上存在问题。可以使用更为平实的标题，而在标题中直接将鸿茅药酒形容为毒药，可能就跟鸿茅药酒本身的广告宣传一样犯了走极端的错误。这种走极端的批评方式，算不算是“标题党”？是否可能侵犯到企业的正当权益？

俞国新:谭医生在标题中使用“毒药”，我觉得是欠妥当的，把一个药品说成毒药肯定是不对的。另外，作为企业，发现问题后向公安机关报案，我认为这是企业的权利。但是公安机关应尽到审查义务，即报案人反映的情况是不是构成犯罪。本案中，谭医生发布这篇文章和企业受到的损失之间有没有因果关系？这是判断谭医生是否构成刑事犯罪很重要的一个要件。退货企业的负责人或者经办人，是在看到这篇文章后退货的，还是因为其他原因退货的，公安机关需要调查清楚。当然，企业也可以采取民事救济的途径，向法院提起名誉侵权之诉。综上，虽然我觉得这篇文章的标题确实存在问题，但是企业的反应有点过激。

张玉霞:我在这里提一个不同的意见，其实我觉得这个标题没有太大问题。谭先生曾作过一个比较真实的陈述，他说就是为了博眼球。我相信谭先生他的初衷是想要去科普一个知识，这个知识其实是蛮粗浅的，因为他文章中间主要想表述的是酒类药品其实并不是所有的人都适合的，尤其是有高血压、糖尿病的老年人是不适合的。但是他的标题是非常普通平和的话，其实很难达到他想要让更多人来阅读来看他文章内容的这样一个目的，所以他采用了这样一个比较惊悚的标题。这个标题我个人认为这个毒药其实更多地是一种比喻，因为谁都不会看了这个标题之后就真的认为它是一个“鹤顶红”，喝一口就毙命了，消费者不会有这样的观念。而且我想谭先生在最初的时候他要针对的不仅仅是鸿茅药酒，它只是当了出头鸟，因为太有名了，谭先生针对这个产品阐述的是“药酒类商品不是所有的患者都适合”这样一个主题。看了文章主体内容，我觉得仅仅是“毒药”这两个字是不足以给他这个法律定性的。

俞国新:谭秦东是一名医生，医生发布这样的文章，和老百姓发布这样的文章，我觉得性质有区别。医生作为专业人士，评价一个药品是毒药，我觉得确实超出了一定的界限。另外，根据规定，药品广告在宣传的时候，不能直接或者间接地怂恿消费者过量、任意服用药品。在鸿茅药酒的广告中，出现了“每天两口”的内容，鸿茅药酒自己的解释是说不能超过两口，属于合理用药。但是从老百姓的角度来说，每天两口意味着每天都可以喝，没有任何副作用，长期可以服用。因此，这样的广告内容违反了我刚才提到的规定。

胡婧:谭医生作为一个专业人士，假如他的文章里面引用的都是一些医学常识性的东西，并没有捏造事实，如果仅仅是使用的标题给消费者一种很惊悚的感觉，是否构成犯罪呢？前面我讲到损害商业信誉罪必须要求有捏造事实的行为，捏造事实和价值贬损是有本质区别的。捏造事实是指我讲了一个事实，无法让人分辨真伪，能够达到以假乱真的程度。而价值贬损，比如说鸿茅药酒是来自天堂的毒药，这句话讲出去以后一般老百姓不会真认为它是来自天堂的毒药，一般人阅读的时候，都只会认为是一个夸大的标题，这不是真假的事实判断，而是一个价值判断。而价值贬损在《刑法》里面是不能构成损害商业信誉罪的。

另外谈到行为后果的问题，其实在对个人的名誉保护方面，诽谤罪有相关的司法解释，比如在网络上发布的诽谤他人的文章，点击量达到5000次以上，转发达到500次以上，就达到刑事立案的标准了。对商业信誉的保护在行为后果方面，一是要求直接经济损失在50万元以上，二是采取一些在网络、或者媒体上公开宣传的方式。但是这个网络或者媒体上公开的宣传要达到何种程度才能构成犯罪，目前尚没有相关的司法解释。刚才俞律师也讲到了，就是直接经济损失50万元以上。怎么样算是直接的经济损失？这是这类案件在认定中比较复杂的一个问题。实践当中，公安机关的通常做法就是：会去把这个相应的客户找过来给他做个笔录，详细询问退货原因，客户要讲到是因为阅读了某某人的某篇文章，觉得这个药酒有害而提出退货的。要达到这样一种程度，才能够建立刑法上直接的因果关系。

方正宇:目前看来，几位律师在这个“标题党”的问题上，意见也不见得完全统一。所以本次事件让我觉得有个遗憾之处，那就是外界关注焦点主要集中在广告宣传和跨省追捕这两个概念上，相比之下，关于此类“标题党”是否合法的问题，则相对遭到了忽视。就我个人而言，其实挺希望鸿茅药酒采取另一种应对方式，如果厂家认为文章和标题侵犯到自身权益，理论上完全可以提起民事诉讼，哪怕索赔1块钱也好，这样我们就有机会通过最终的民事判决，来了解“标题党”的法律边界到底在哪里？就像刚才几位律师也都提到，如果谭先生纯粹按照科普文的写法，仅仅提及长期过量饮用鸿茅药酒可能对身体有害，那么这类四平八稳的表述方式，可以降低法律风险，但也可能真的没人会点击。对于自媒体作者来说，现在如果期待更大的阅读量和转发量，往往会使用堪称惊悚的标题。那么法律上到底允许标题惊悚到什么程度？包括公众自然有评论和监督的权利，可企业和商品也有自身声誉需要维护，这两者之间可能会产生矛盾。比如说消费者购买商品之后发现不合心意，就在网上发文进行批评。有时这是一种对于权利的正当行使，然而还有些时候，消费者在批评过程中会掺杂着负面情绪的宣泄，甚至出现夸大缺陷的言论。那么当这两种权利产生冲突时，法律边界定在什么位置才是比较恰当的？

胡婧:方律师刚才讲到，很多问题其实可以先用民事行政的手段来解决，但是我们都跳过去了，直接用刑事手段。其实，刑法应该是法律的最后一道关口，如果我们在穷尽了前面的这些手段，都没有办法解决这个问题的时候，还必须得符合刑法规定的犯罪构成，才能采用刑事的手段。所以在这个案子里面为什么公众觉得难以接受？这种处罚的方式、方法和模式可能违背了我们很多一般人的理解。

俞国新:我觉得这个边界很难把握。每个法官和每个律师都有不同的评判标准，但是有一个标准可以参考，就是在这些文章发布之后，社会公众的具体评论，是不是存在让企业商誉受到贬损的内容。

方正宇:如果不只是从文章本身包括标题来判断，而是从形成的社会反响来分析，那么也可能面临一种问题。这个时代的社会反响有时候会不太可控，比如事态发展的方向可能超乎原作者的预期，甚至文章在转发过程中进行了二次创作，包括出现了二次标题党。假如我们以后果作为评判标准，客观上会不会放大了原作者的责任？比如作者原来只是夸大了一部分，结果是一些其他个人因素以外的力量把后果放大了，而这些情况是发表文章时难以预见到的。

张玉霞:我觉得分两个问题，一个问题是为什么很多人喜欢让刑事案件走在民商事案件、行政案件的前面。很大程度是因为只有拿出最重的公权力，才能够裹挟对方在民商事案件中妥协的维权心态。为什么谭先生在看守所里面能够说出，只要给我自由，我认罪也行，什么都可以。因为自由是最可贵的一件东西。这可能是很多老百姓或者说像鸿茅药酒这些企业的一种威权心态，他们的思维停留在拿公器出手可以让你在民事上面退让的观念上，这当然是一种非常错误的观念。今天我们法律人在这里探讨这个问题，我们自然会觉得这种观念非常不可取，但是对于其他人，需要通过我们的普及来颠覆这样一种错误观念。

第二个问题，就是个人评价的边界在哪里？我觉得这个边界应该是一种自由最大化。我认为商家需要有一定的宽容包容程度，只要消费者没有虚构事实，污蔑或恶意诽谤，商家就应当接受。如果某一个消费者恶意发出虚构事实的恶评，或者发了一篇自己情绪非常强烈比较偏激的这个恶评，被其他人、被商业对手进行了二次包装二次转发之后，产生了影响商誉的后果，这时候商家可以拿起法律武器来进行维权。至于像谭先生和其他一些普通消费者，他们的言论权利我们应当最大限度地去保障，哪怕有时候有一些出格，我也不觉得有必要用法律的手段向他追究法律责任。除非已经明确踩线，违反了相关法律规定。方律师说希望看到有“1块钱维权”这样的案件，让我们看到底线在哪里，我觉得这确实是一个很好的方式。如果说是这样一篇公知文，其底线到底在哪里？但是如果他是一个消费者，我觉得就不应该去探测这样的底线，因为对于一般消费者来说我希望那是“无底线”的。

在这个案例里，我还想说如果说谭先生损毁了鸿茅药酒的商誉，那么从谭先生进看守所前和出看守所后的两张对比照片中，我看到了谭先生的人格尊严被损毁。这也是我支持对普通消费者非恶意评价的无底线保护的原因。

胡婧:张律师刚才讲的一个问题确实蛮好，就是裹挟问题。我觉得在这个问题上，司法机关应该在行政处罚、民事判决的执行上加大公信力，使公众在维护自己的权益时更加理性。同时，公权力机关更要慎用刑事手段来维护经济秩序以及保护企业利益。

方正宇:我们来最后总结一下，这起在社会上引起广泛热议的事件，其实在各方面都有值得思考的方向。比如站在企业的角度，当他认为自己的声誉有可能受到侵犯时，到底应该采取什么样的法律途径来实现维权？至少从本次事件的发展态势来看，估计鸿茅药酒自己也很后悔当初为什么选择那种方式，结果反而搞得全国皆知。至于宣传手段到底是不是合法合规，也是企业必须反思的地方。还有对于一些公权力机构来说，对于权力的行使必须要慎重。如果是完全可以用民事途径进行解决的问题，未必需要动用公权力介入，尤其要避免基于地方保护主义的滥用权力。另一方面，公权力机构还必须做到尽责，如果一个企业被查处了那么多次，却依然可以重复之前的违法行为，需要调查这里边是否存在失职和失查的地方。再换个角度来看，虽然谭先生的遭遇值得同情，包括我们可以支持他揭露真相和正当批评的行为，但身处这个自媒体时代，作者们也需要有一个自省的过程，文章内容包括所采取的标题，不能为了博眼球而超过必要限度，内容应当做到真实和适度。首先信息必须是真实的，然后不要偏激和夸大，否则就可能承担法律责任。最后再回到我们法律人的角度，很多问题思考到深处，发现关键就是必须明确行为的边界，而对于这些界限的探讨，需要我们这些律师以及其他法律人的共同参与。

很高兴今天邀请到几位来参与讨论，非常感谢。

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点，整理时间：2018年5月9日）