我国企业在海外投资进程中 面临的风险及应对建议

2020年第02期    作者:文│邵开俊    阅读 10,445 次

一、我国企业海外投资现状

自2013年秋习近平总书记提出共建“一带一路”重要倡议以来，我国一直在大力推动国内企业对外投资的步伐，鼓励国内企业“走出去”。但根据商务部对外投资和经济合作司于2019年9月5日发布的《2019年1—7月我国对外全行业直接投资简明统计》所示，2019年1—7月，我国对外全行业直接投资4664.9亿元人民币，同比增长2.1%（折合686.4亿美元，同比下降3.5%）。另有该司于同日发布的《2019年1—7月我国对“一带一路”沿线国家投资合作情况》显示，2019年1—7月，我国企业在“一带一路”沿线对新加坡、越南、老挝、巴基斯坦、阿联酋、马来西亚、印尼、泰国、柬埔寨等52个国家进行非金融类直接投资79.7亿美元，同比下降6.8%，占同期总额的12.5%。

导致上述对外投资态势下降的原因有多个方面，其中之一是近年来，我国“走出去”的企业因不熟悉投资所在国的法律法规而遭受投资所在国的处罚，或因自身不合规行为遭受世界银行集团（“世行”）等国际组织实施的制裁，或因无法准确识别、评估项目风险而造成的投资损失，在很大程度上也让很多计划“走出去”的企业望而生畏，放慢了“走出去”的脚步。

二、我国企业海外投资面临的相关风险

（一）企业自身内部风险

1.企业内部尚未形成健全的投资决策体系

投资决策是企业决定并实施“走出去”计划前的关键环节。但实践中，不少企业存在以下情况：（1）忽略市场调研，未能充分地掌握真实客观的市场数据；（2）在投资可行性研究报告编制完成前，企业就已作出了相应的投资决策，出现本末倒置的情况；（3）未委托有经验的第三方专业机构协助推进尽职调查和可行性研究工作等。出现以上情况的结果就是企业在大力推进投资项目后，即使完成了相关合同等法律性文件的签署，也会因前期缺少系统的投资决策及信息收集工作，导致项目无法推动，最终造成投资失败。

2.企业尚不熟悉国内监管审批流程

企业进行海外投资，除应有健全的投资决策体系外，还应熟悉国家的投资审批体系。我国企业海外投资须经历的审批体系大致分为两部分，一部分为国家发展和改革委员会（“发改委”）的投资核准备案体系，另一部分为国家外汇管理局的外汇审批体系。如涉及国有企业，国务院资产管理委员会（“国资委”）还需对投资价格的评估进行监管；如涉及特殊行业，还需通过相关行业主管部门的审批等。实践中，企业因事先未掌握审批流程和体系，缺乏全盘考虑，以致很多企业临时准备审批所需资料，导致投资项目由此搁置或错过最佳投资时机。同时，企业试图规避监管或事后再想办法补救的侥幸心理也给海外投资埋下了巨大的隐患。

3.企业缺乏对境外投资合规风险的准确识别和评估

随着各国政府的监管加强和国际组织联合制裁的推动，合规与否已然成为企业海外投资成败的重要因素之一。目前，国内企业管理层往往重盈利轻风控，未能准确地识别和评估合规风险，未能有效采取规避风险的措施，最终可能会造成投资失败或遭到巨额罚款，甚至面临世行等国际组织的制裁，丧失参与国际投资项目的机会，给企业的发展和商誉带来重创。

（二）企业外部环境风险

1.东道国监管风险

此风险大致分为三类：一是市场准入。多数国家在市场准入方面按照行业分类划分为禁止、限制和鼓励类。另外，有不少国家采用 “负面清单”模式，除明确禁止和限制投资的领域外，其他均属于外资投资准入领域。二是当地法律。某通讯股份有限公司就是一个较为典型的案例。该公司在了解美国针对伊朗等国家的出口禁令后，仍继续开展相关业务，以致后来遭受了禁令制裁。三是国家安全。许多国家都建立了外商投资的国家安全审查制度，并逐渐成为东道国排除竞争的手段。国家安全审查对企业海外投资的影响十分显著，当中国海洋石油集团有限公司（以下简称“中海油”）提出以185亿美元要约全资收购美国优尼科公司时，美国国会以国家安全为由提出争议,最终中海油被迫放弃了此次收购计划。

2.劳动用工风险

在海外投资中，基于东道国对外商投资企业的要求，或是企业需在当地进行施工建设，都不可避免地需要雇佣东道国居民。由于中外劳动法律制度一般都有着明显的差异，如未能充分了解当地劳动法律而贸然雇佣东道国居民，则极易引发劳动用工风险。另外，不少国外工会在企业中有着较大的话语权及规则制定权，此问题也应引起企业的高度重视。

3.国际组织制裁风险

世行制定了《世界银行诚信合规指南》，规范各种与世行有关的经营行为,防止腐败并建立违规的制裁体系。目前，在国际组织制裁手段中，最为严厉的是亚洲开发银行、美洲开发银行、非洲开发银行，欧洲复兴开发银行、世界银行实施的联合制裁，永久地取消被制裁企业参与以上五家银行的任何投资项目。自2018年1月1日至2019年7月31日，世行针对我国企业及个人实施的制裁达700余项，其中因“业绩造假”“资质造假”等欺诈行为而受到制裁的情况居多，且制裁一经做出，除被制裁的企业本身外，其关联公司很可能被连带制裁，也无法参加世行投资的项目。近年来，我国“走出去”的企业因缺乏合规意识，存在不合规的经营行为而被世行制裁的数量呈现增多的趋势。

三、相关风险的根本成因

（一）企业法治观念淡薄，合规管理不到位

目前，国内企业的法治观念较前些年相比已有较大的提升，但仍存在以下问题：一是企业管理层大多重盈利轻风控，对合规的理解不够充分，导致企业合规管理部门缺乏企业资源调配能力，得不到其他部门的支持，在合规工作的推动方面缺少强有力的保障，风险管控工作无法有效开展。二是企业管理层在合规工作方面重形式轻落实，以致企业内部整体对合规工作的重视度不高，对不合规的经营行为可能造成的后果认识不足，导致企业经营不合规的现象履有发生。

（二）企业风险意识欠缺，风控体系不健全

在激烈的国际市场竞争中，提升企业核心竞争力的主要路径之一是提升企业的合规水平，提高企业的风控能力。但实践中，国内企业大多把资金、技术和市场等作为提高企业核心竞争力的主要路径，而忽视了企业合规水平的提高，缺乏建立健全风控体系的意识，以致企业在风控方面的能力较为薄弱。因此，国内企业在决定“走出去”之前，未能对投资所在国的法律进行充分地了解，未能对海外投资的可行性进行全面地评析，以及国内企业在“走出去”之后，未能重视企业合规体系的建设，未能遵守投资所在国和相关国际组织的监管规定，导致企业最终海外投资失败或遭受各类制裁也就不足为奇了。

（三）企业专业人才短缺，法务团队不完善

随着国际组织及各国政府在企业合规监管方面的力度逐渐加大，如何面临合规风险以及如何实现合规引起了越来越多的关注，国际海外市场对于企业法律人员在数量及专业上的要求也日益增强。然而，目前“走出去”的国内企业中拥有像中国东方航空公司那样强有力的法务团队并不多见。此外，大多国内企业的法务人员在处理投资、涉外等综合业务时的专业性普遍还不高，对企业决策的参与度及风控作用的发挥存在一定的局限性，法律专业的支撑保障作用尚显不足。

四、如何规避相关合规风险

（一）增强法治合规意识，强化企业合规管理

2017年5月23日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第三十五次会议，会议指出：“规范企业海外经营行为，要围绕体制机制建设，突出问题导向，落实企业责任，严格依法执纪，补足制度短板，加强企业海外经营行为合规制度建设，逐步形成权责明确、放管结合、规范有序、风险控制有力的监管体制机制，更好服务对外开放大局。” 2017年12月29日，《合规管理体系指南》国家标准经国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会正式发布。2018年11月2日，国资委印发了《中央企业合规管理指引(试行)》，2018年12月26日，国家发改委等七部委联合发布了《企业境外经营合规管理指引》。两份指引分别为央企及境外企业开展合规管理工作提供了明确的操作指引，对所有海外投资企业的合规管理工作有着重要的引领作用和指导意义。意识不到的风险，是最大的风险，只有不断增强企业合规管理意识，才能让企业在合规中持续健康发展。

（二）建立合规管理架构，完善合规管理体系

《世行合规指引》与《中央企业合规管理指引(试行)》《企业境外经营合规管理指引》对企业合规管理架构的建立提出了明确要求。国内企业可依据上述合规指引，结合自身发展特点，搭建覆盖决策层、管理层、合规部门、业务部门以及海外子公司等的合规管理组织架构，赋予合规部门调动企业内部资源的能力，加强合规部门与其他部门间的协同，在企业内部建立完善的合规管理体系。企业应加强员工的合规培训，将合规意识渗透到每个岗位中，融入到员工行为中，在企业内部形成合规经营的文化氛围。

企业合规管理体系应拥有自我发现、分析和完善的风险预警机制、风险识别机制和持续改进机制，应根据环境的变化收集风险信息，全面动态地识别合规风险，针对风险制定防控措施，并对措施的有效性实时监测，及时进行改进。对于海外投资企业，特别是集团公司，不但应建立健全合规管理体系，还应建立海外风险防控体系，要加强不同项目间的横向沟通协同和集团的纵向统筹引领，实现各个项目的风险防控和集团风险管控的有机结合。

（三）加强法律人才配备,实现内外部有效联动

目前，很多国内企业未设立独立的法务或合规部门，或即使设立，部门也大多是1至3人，这显然与国内企业“走出去”的国际大环境及企业合规体系建设的需求是不符的。因此,企业应加大力度充实法务团队，提升风控的能力。同时，《企业境外经营合规管理指引》要求企业境外经营合规管理覆盖境外所有业务领域、部门和员工,并重点对企业在对外贸易、境外投资、对外承包工程及境外日常经营等四个方面提出了合规要求，具体包括全面掌握市场准入、投标管理、项目履约、反腐败等方面的要求。以上合规要求是企业法务人员难以独立完成的，因此，企业应根据业务需要，与第三方专业机构如咨询机构、会计师事务所、律师事务所等展开紧密合作，在海外投资的全过程中充分发挥第三方专业机构的作用。

五、充分发挥律师在规避相关合规风险中的作用

    营造合规氛围、搭建合规架构、健全合规体系、储备合规人才并非是企业在一朝一夕就可以完成的工作。因此，在合规风险的规避和把控上，国内企业在“走出去”的过程中应充分借助和发挥具有丰富涉外业务经验的律师的作用。

（一）提高风险识别能力，把控企业合规风险

规避合规风险的前提是对风险的准确识别，只有在准确识别出企业发展中可能面临的风险后，才能有针对性地对风险进行充分评析，继而采取有效的措施来规避风险。所以，及时准确地识别出风险是首要前提，而能否及时准确地识别出风险，主要依靠的是实务经验的累积。目前，由于企业法务人员的工作多数以企业的主营业务为核心来开展，因此，企业法务人员普遍存在着业务内容单一、实战经验不足的情况。而律师由于服务的企业较多，且因企业的类别和业务内容各有不同，企业在经营管理过程中遇到的风险的特点和性质也各不相同。因此，律师在执业过程中积累了大量的诉讼及非诉讼的实务经验，能够较为及时准确地识别出企业在生产经营中面临的风险，为企业拟定切实可行的防控措施。

（二）完善企业合规体系，保障合规制度有效运行

由于企业各部门的职能不同，工作关系错综复杂，而企业法务人员作为企业内部人员，在构建企业合规体系和制定合规制度时可能存在着顾此失彼的情况，使得合规管理工作难以推进。为避免以上情况发生，企业在建设合规管理体系和制定规章制度时，可直接聘请律师为企业构建合规管理体系和制定规章制度。同时，企业法务人员应对企业合规管理工作及规章制度的落实情况定期向律师反馈，及时对难以落实到位的制度措施进行纠正或改进，使企业的合规管理体系和规章制度得以不断优化和完善，促进企业合规管理制度的落实与企业的经营发展情况相适应，并得到有效运行。

（三）运用律师专业知识，夯实企业抗风险基础

部分国内企业在“走出去”前，并未委托第三方专业机构对投资所在国的法律法规和行业准入等方面进行全面地调研，仅是通过企业法务人员了解投资所在国的相关法律和制度，而企业法务人员因其在专业知识和业务资源方面的局限性可能就此为国内企业在“走出去”过程中遇到风险埋下了隐患。国内企业在“走出去”前，应委托具有涉外经验的律师事务所等第三方专业机构对投资所在国的法律法规和行业准则等问题进行全面充分地前期尽职调查，并利用第三方专业机构在投资所在国的业务合作资源，委托投资所在国当地的律师事务所对相关问题进行精准尽职调查。待尽职调查完成后，国内企业再结合尽职调查的结果作出是否“走出去”的决策。此外，一个具有丰富经验的涉外律师在其执业过程中遇到并解决的合规风险或投资纠纷，远比一个企业在其经营周期中面临的风险或纠纷要多得多。因此，律师在有效处置风险，及时采取应对措施方面的能力，也相应地比企业独立应对风险纠纷的能力更加强劲。所以，国内企业在“走出去”过程中，如遇到风险或纠纷时，应尽早寻求涉外律师的帮助，获得专业法律意见，最大程度上降低企业可能发生的损失。同时，企业可结合自身情况，委托涉外律师为其管理层或相关部门人员开展法律合规培训，充实企业管理层及关键岗位人员的法律知识、强化合规风险意识，提高企业整体防范风险的能力。六、结语随着经济全球化进程不断加快，希望通过海外投资为企业带来更大发展空间，扩大国际市场份额的国内企业将会越来越多。但在当前错综复杂的国际形势下，我国企业在“走出去”的过程中更要冷静应对海外投资中可能遇到的各种问题和风险，特别是在决定并实施“走出去”计划前，应建立健全合规体系，确保具备准确识别、评估风险以及有效规避风险的能力，才不致于在遇到风险时慌乱无措，甚至作出无法挽回的错误决策。

 

邵开俊

北京尚公（上海）律师事务所合伙人，上海律协监事、一带一路业务研究委员会主任，上海市静安区政协委员

业务方向：涉外投资、企业合规、兼并收购